الحالة الثانية – مخاصمة القضاة:
أجاز قانون الاجراءات المدنية الجزائري مخاصمة القضاة في الاحوال التالية :"1"
1- أذا وقع من أحدهم تدليس أو غش أو غدر أثناء سير الدعوى أو عند صدور الحكم.
2- أذا كانت المخاصمة منصوصا عليها في نص تشريعي.
3- أذا كان القانون هو الذي يقرر مسئولية القاضي في أحوال معينة.
4- أذا أمتنع القاضي عن الحكم أو أذا رفض في الفصل بالعرائض المقدمة اليه أو أهمل في الفصل في قضايا صالحة للحكم فيها .
غير أنه يجب أن يلاحظ بأن القانون قد نص على عدم جواز مباشرة دعوى المخاصمة أذا كان للمدعي بالتعويض طريقا أخرا يلتجأ اليه يحقق له نفس الغرض "2" . أما الجهة القضائية المختصة بدعوى المخاصمة فهي الغرفة المدنية بالمحكمة العليا وفقا للمادة 218 من القانون اعلاه.
وبناء على النصوص المنظمة لحالات المخاصمة في الجزائر يقرر الاستاذ محيو بأن الدولة غير مسئولة عن أعمال القضاة التي تكون محلا للمخاصمة طبقا للمادة 214 من القانون اعلاه"3". ويرى أن القاضي يبقى مسئولا شخصيا عن هذه الاعمال دون أمكانية حلول الدولة محله. وفي اعتقادنا أنه يمكن قيام مسئولية الدولة في هذا المجال أستنادا الى القواعد العامة المقررة في القانون المدني بشأن مسئولية المتبوع عن أعمال تابعيه، فالمادة (136) من هذا القانون نصت على انه (( يكون المتبوع مسؤولا عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمله غير المشروع متى كان واقعا منه في حالة تأدية وظيفته أو بسببها ، وتقوم رابطة التبعية ولو لم يكن المتبوع حرا في أختيار تابعه متى كانت عليه سلطة فعلية في رقابته وتوجيهه ))" 4".ونعتقد ان الدولة متمثلة في المجلس الاعلى
الحالة الثالثة – أنتهاك حقوق وحريات الافراد:
ركز الدستور الجزائري في الفصل الرابع – الباب الاول منه على المبادئ الاساسية لضمان حقوق وحريات الافراد ووضع التزاما على الدولة بضمان عدم انتهاك هذه الحقوق والحريات (المادة 33 ومابعدها)، كما أصبح من واجب القضاء حماية هذه الحقوق والحريات التي قررها الدستور . غير انه من المحتمل ان يتعسف القاضي في أستعمال سلطته أو ينحرف بها الامر الذي قد ينتج عنه أنتهاك تلك الحريات والحقوق .لذلك تقررت حماية الفرد من اعمال القضاء التي يحدث عنها مثل هذا الانتهاك او الانحراف . لهذا نص قانون العقوبات الجزائري لسنة 1966 المعدل على المسئولية الجنائية للقضاة في مثل تلك الاحوال التي تؤدي فيها اعمالهم الى انتهاك حريات وحقوق الافراد ,فالمادة (135) من هذا القانون تنص على انه (( كل موظف في السلك الاداري أو القضائي .........دخل بصفته المذكورة منزل احد المواطنين بغير رضائه وفي غير الحالات المقررة في القانون وبغير الاجراءات المنصوص عليها يعاقب ........)). كما يمكن ان تتحقق المسئولية الشخصية للقضاة عندما تؤدي الافعال الجنائية التي يرتكبونها الى الاضرار بأحد المواطنين ، غير انه يمكن حلول الدولة محل القضاة في مجال المسئولية المدنية تطبيقا للقواعد التي تسمح برجوع الدولة على عمالها وموظفيها لاعادة المبالغ المدفوعة الى المتضررين ، ويمكن الاستناد في هذا الخصوص الى المادة (108) من قانون العقوبات اعلاه التي تعالج حالات الرجوع المذكور حيث تنص هذه المادة على انه (( مرتكب الجنايات المنصوص عليها في المادة 107 مسئول شخصيا مسئولية مدنية وكذلك الدولة على ان يكون لها حق الرجوع على الفاعل ))، وتنص المادة (107) اعلاه على انه (( يعاقب الموظف بالسجن ......أذا أمر بعمل تحكمي أو ماس سواء بالحرية الشخصية للفرد او بالحقوق الوطنية لمواطن او اكثر ))، ويعد شبيها بالموظف في نظر قانون العقوبات الجزائري (( كل شخص تحت عنوان تسمية وفي نطاق أي أجراء ما يتولى ولو مؤقتا وظيفة أو وكالة بأجر أو بدون أجر ويسهم بهذه الصفة في خدمة الدولة ........)) وذلك طبقا لاحكام المادة (119)) من القانون ذاته . وبناء على شروط تطبيق هذه المادة فأن القاضي يعتبر موظفا وتطبق عليه أحكام المواد (107-108) اعلاه في مجال المسئولية المدنية .
ثالثا- مسئولية الدولة عن أعمال السيادة
من المعروف ان القضاء الاداري الفرنسي والمصري استبعد بعض أعمال السلطة التنفيذية عن رقابة قاضي الالغاء بأعتبارها من اعمال السيادة وذلك لدوافع سياسية واقتصادية "6".غير ان هذا القضاء قد حصن هذه الاعمال من دعوى المسئولية كذلك فأصبحت المسئولية عن أعمال السيادة خاضعة الى ذات المبدأ الذي تخضع له الاعمال التشريعية والقضائية والمتمثل في عدم مسئولية الدولة الا على سبيل الاستثناء"7". بل أصبحت حصانة هذه الاعمال السيادية من الالغاء والمسئولية في مصر مقررة تشريعيا "8".
اما في الجزائر فنرى ان أعمال السيادة ليست سوى أعمال أدارية تسأل الدولة عنها وتخضع الى المبادئ القانونية التي تحكم مسئولية الادارة عن اعمالها الضارة مالم يوجد نص صريح بخلاف ذلك .
نخلص من كل ماتقدم ان التطور التشريعي المعاصر أصبح يعترف بمسئولية الدولة بعد ان كانت مستبعدة لاعتبارات اشرنا اليها سابقا.غير ان هذا التطور لم يصل بعد الى مداه حيث لازالت العديد من الاعمال الضارة الصادرة عن هيئات الدولة مستبعدة عن نطاق هذه المسئولية أو تم اقرار المسئولية بشأنها على سبيل الاستثناء المحدود كأعمال السلطتين التشريعية والقضائية . وعلى هذا الاساس يمكن الـتأكيد على ان هنالك اجماع بالاعتراف بهذه المسئولية في مجال اعمال السلطة التنفيذية فقط حيث اصبح المبدأ العام هو مسئولية الادارة عن اعمالها الضارة مالم يتقرر خلاف ذلك استثناء ، وهذا الامر يفرض علينا البحث في الاساس القانوني لمسئولية الادارة في النظام المقارن والجزائري .
ألبند ألثالث
ألاساس القانوني لمسئولية الادارة
أذا كانت الاتجاهات الحديثة في التشريعات المعاصرة قد أستقرت على وجوب مسئولية الادارة عن اعمالها الضارة واصبح هذا الامر قائما ومعترفا به في أغلب الدول الا أن نقاشا كبيرا وجدلا حادا قد ثار بين الفقه الاداري حول الاساس القانوني الذي ترتكز عليه مسئولية الادارة .فأذا كانت القواعد العامة في التشريعات المدنية تستند الى مبدأ عام يقرر وجوب التعويض عن كل خطأ يسبب ضررا للغير فأن المشكلة التي يمكن أن تثار بصدد مسئولية الادارة تبرز من خلال التساؤل عن حدود هذه المسئولية ومدى تطبيق المبدأ المذكور عليها خصوصا اذا لاحظنا أن الادارة كشخص أعتباري لايمكن نسبة الخطأ اليه وان الاخطاء التي تصدر من الادارة تقع من عمالها وموظفيها وهم اشخاص طبيعيون يمكن نسبة واسناد تلك الاخطاء اليهم ، فهل يسأل هؤلاء الموظفين والعمال عن تلك الاخطاء أم ان الادارة التي يتبعونها هي المسئولة عن تعويض الاضرار الواقعة بسبب تلك الاخطاء ؟، ثم هنالك من الانشطة الخطرة التي تقوم بها الادارة لاتعتبر اخطاء بالمعنى القانوني المقرر في المسئولية وقواعدها العامة وينتج عن ممارستها اضرار بالافراد كما قد تحدث تلك الاضرار بفعل أعمال ادارية مشروعة لاتعد خطأ او بفعل اعمال مادية لاتتصل بعمل الادارة ، فهل تسأل الادارة في مثل هذه الاحوال وهل من العدالة الاجتماعية عدم تعويض المتضررين ان لم يكن هنالك خطأ يقع من الادارة يؤدي الى قيام مسئوليتها ؟.
ان هذه الاسئلة قد أثارها الفقه وتوقف عندها القضاء وعالجت بعض جوانبها التشريعات ، وبدون الدخول في تفاصيل التطور التاريخي لهذا الاساس ، غير أنه يمكن القول ان الاساس القانوني الرئيسي الذي قامت عليه مسئولية الادارة في الوقت الحاضر يتمثل بالخطأ وأستكمل هذا الاساس بنظرية المخاطر وهنالك مسئولية لاتبنى على اساس الخطأ أو المخاطر وانما تبنى على القانون مباشرة . بناء على ذلك ندرس هذا الموضوع في ثلاثة نقاط أساسية كمايلي :
أولا- المسئولية القائمة على الخطأ
يعرف الخطأ الموجب للمسئولية ،بوجه عام ، بأنه الاخلال بألتزام قانوني سابق سواء كان هذا الاخلال عمديا أو غير عمدي وسواء كان هذا الالتزام ايجابيا أو سلبيا"9". وبناء على هذا التعريف العام للخطأ يمكن أن تقوم مسئولية الافراد كما يمكن ان تقوم مسئولية الادارة استنادا الى الخطأ الواقع منها متى نتج عنه ضررا للغير. غير أن ألمسألة التي تثار في هذا ألشأن تتعلق بطبيعة الخطأ الذي يؤدي الى انعقاد مسئولية الادارة ،فبموجب أحكام القضاء الاداري الفرنسي والمصري أن الخطأ الذي تحدده القواعد المدنية للمسئولية ينصرف الى خطأ الشخص الطبيعي ولايمكن ان ينصرف الى الاشخاص الاعتبارية. وتبعا لذلك نجد أن هذا القضاء قد رفض تطبيق نظرية الخطأ المدني على مسئولية الادارة ولجأ الى التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي فجعل مسئولية الادارة قائمة على الخطأ المرفقي (المصلحي ) ولا مسئولية عليها اذا كان الخطأ بطبيعته خطأ شخصيا قام به أحد تابعيها، لذلك أستوجب الامر تحديد مفهوم الخطأ المرفقي الذي تؤسس عليه هذه المسئولية على مستوى الفقه والقضاء الاداريين في فرنسا ومصر بقصد بيان موقف النظام القانوني الجزائري من هذه التفرقة بين الخأين.
.
(1)- مفهوم الخطأ المرفقي
تجمع التطبيقات القضائية للقضاء الاداري الفرنسي والمصري على ان الخطأ المرفقي هو ذلك الخطأ الذي يمكن نسبته الى الادارة ذاتها حتى لو قام به ماديا أحد تابعيها .ورغم هذا التحديد فأن مشكلة التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي قد تكون شائكة في كثير من الحالات خاصة وأن الخطأ المرفقي –في حقيقته- هو خطأ يرتكبه موظفي وعمال الادارة، فكيف يمكن تمييزه عن الخطأ الشخصي وماهو معيار التمييز وماهو نطاق كل من الخطأين وحدودهما. ان بيان ذلك يتوقف على معرفة المعايير الفقهية والقضائية في هذا الخصوص وذلك وفقا لمايأتي:
(أ)- في المجال الفقهي :
يقدم الفقه الاداري في فرنسا ومصر عدة معايير في مجال التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي ، ومن بين هذه المعايير مايلي:"10".
المعيار الشخصي:- يذهب هذا المعيار الى ان الخطأ يعتبر شخصيا أذا كان الفعل الضار مسبوغا بطابع شخصي يكشف عن عدم تبصر الانسان وضعفه وشهواته، أما اذا كان الفعل الضار لم يسبغ بهذا الطابع فالخطأ يكون مرفقيا،فهذا المعيار يستند الى النيّة السيئة لدى الموظف أثناء ممارسته لواجبات وظيفته فمتى كانت هذه النيّة متجهة عمدا الى الاضرار بالغير أو للحصول على منفعة شخصية يعتبر الخطأ شخصيا يتحمل الموظف نتائجه ومتى كانت غير ذتك فأن الخطأ يعد خطأ مرفقيا تتحمل الادارة نتائجه"11".
ألمعيار الغائي :- وهو معيار يبني المسألة على الغاية من التصرف الاداري الخاطئ،فمتى أستهدف الموظف تحقيق أحد الاهداف المكلفة بها الادارة ويدخل في وظيفتها الادارية فأن الخطأ الواقع منه يعتبر خطأ مرفقيا أما أذا تصرف الموظف بقصد تحقيق أغراض لا علاقة لها باهداف الادارة ولا علاقة لها بالوظيفة الادارية وبقصد اشباع رغبة خاصة فأن الخطأ الواقع منه يعتبر خطأ شخصيا.
المعيار الوظيفي:- يميز هذا المعيار بين الخطأ المنفصل أنفصالا ماديا عن واجبات الوظيفة ويعتبره خطأ شخصيا والخطأ الذي لايمكن فصله ماديا عن هذه الواجبات ويعتبره خطأ مرفقيا. وقد أخذ القانون الفرنسي المتعلق بالتوظيف الصادر في 14/9/1941 بهذا المعيار في المادة (16) منه التي نصت على المسئولية الشخصية للموظف عن الاخطاء المنفصلة عن واجباته الوظيفية ، غير ان هذا القانون قد تم أستبداله بقانون عام 1946 الذي لم ينص على مثل هذا المعيار.
معيار جسامة الخطأ:- يميز هذا المعيار بين الخطأ العادي والخطأ الجسيم ،فأذا أرتكب الموظف خطأ جسيما يصل الى حد أرتكاب جريمة تقع تحت طائلة القانون الجنائي كان خطأه خطأ شخصيا يسأل عنه هذا الموظف أما أذا كان الخطأ ليس بهذه الجسامة فأنه يعد خطأ مرفقيا تسأل عنه الادارة التي يتبعها الموظف.
(ب)- في المجال القضائي
لم يقف القضاء الاداري في فرنسا ومصر على معيار واحد محدد للتمييزبين الخطأين المرفقي والشخصي، ففي بعض تطبيقات هذا القضاء اعتبر الخطأ شخصيا اذا كان لا علاقة له بعمل الموظف وواجباته الوظيفية كأن يرتكبه في حياته الخاصة .أما اذا كان الخطأ يتصل بواجباته الوظيفية فأن هذا القضاء اعتبره خطأ مرفقيا"12" ويعتبر حكم محكمة التنازع الفرنسية في قضية (بيليتي) الصادر في 30/7/1873 أول حكم يميز بين الخطأين أستنادا الى معيار أتصال الخطأ بالوظيفة "13". غير ان تطبيقات قضائية أخرى استندت الى المعيار الشخصي للتمييز بين الخطأين ويعتبر حكم محكمة التنازع الفرنسية في قضية ( لامونييه-كاريو) والصادر في 5ماي 1877 من الاحكام الاولى التي أستندت الى هذا المعيار"14".بينما في تطبيقات اخرى استند فيها القضاء الاداري الى معيار جسامة الخطأ لتمييز الخطأ المرفقي عن الخطأ الشخصي "15".
غير ان مايمكن ملاحظته من مجموع التطبيقات القضائية ان القاعدة التي يسير عليها هذا القضاء تتمثل في التوسع في نطاق الخطأ المرفقي لمعالجة كثير من الحالات التي تتسبب فيها أخطاء الادارة وموظفيها وعمالها اضرارا بالغير . وفي كل هذه التطبيقات فأن المعايير التي تم أستخلاصها هي معايير نسبية تتراوح بين المعايير الفقهية المشار اليها سابقا "16".لذلك أصبح من المستحسن لدى الفقه الاداري الاشارة الى صور وامثلة الافعال التي أعتبرها القضاء الاداري من قبيل الخطأ المرفقي والتي يمكن تصنيفها الى مايلي :
1- الاداء السئ للخدمة العامة : تعتبر صور هذه الحالة كثيرة، أذ يمكن أن ينشأ ضرر عن عمل صادر من أحد الموظفين وهو يؤدي واجبه على نحو سئ .ففي بعض الاحكام القضائية تقررت مسئولية الادارة في حالة قيام أحد الجنود بمطاردة ثور هائج في الطريق العام واطلق عليه رصاصة جرحت أحد الافراد وهو في داخل منزله، كما قضى بمسئولية الادارة عندما أطلق رجال الشرطة النار على متظاهرين في حفل رسمي فقتل أحدهم رغم أمكانية تجنب هذا الحادث ،وسئلت الادارة عن الاخطاء في الاعمال المادية التي تقوم بها اذا تسببت بأحداث أضرار نتيجة لاهمال في حراستها للاشياء التي تمتلكها "17" ،كما قد يعود الخطأ الى سوء تنظيم الادارة كما لو أصيبت أحدى السفن في الميناء بتلف بسبب أستعمال ألادارة لمواد ضارة "18".
2- ألامتناع عن أداء الخدمة العامة :- قضت بعض أحكام القضاء الاداري بمسئولية الادارة في الاحوال التي تمتنع عن أداء الخدمات العامة ويترتب على هذا الامتناع ضرر بالغير ،كما لو أمتنعت عن القيام بأعمال الصيانة للبناءات الايلة للسقوط أو القديمة أو اذا أهملت في القيام بأختصاصاتها الضبطية ولم تتخذ الاجراءات اللازمة لصيانة وحماية الافراد من استعمال الالعاب النارية الخطرة من قبل بعض الاشخاص أو اذا تباطأت الادارة في أيداع أحد المجانين الخطرين الى المستشفيات المختصة وترتب عن ذلك ضرر بأحد الافراد كما حكم القضاء الاداري بمسئولية الادارة اذا أهملت في أداء واجباتها في مجال التعليم أو أمتنعت عن تطبيق القانون او النظام المقرر واحدث ذلك ضررا بشخص معين "19"
3- التباطؤ في أداء ألاعمال :-
قررت بعض أحكام القضاء الاداري مسئولية الادارة في حالة تباطؤها في أداء أعمالها بدون مبرر معقول، فقد حكم القضاء الفرنسي بمسئولية الادارة في قضية يتلخص محتواها في ان أحد الشباب المتطوعين في فرقة عسكرية لم يبلغ السن القانونية ولصحة التطوع في مثل هذه الحالة لابد من موافقة والده وهو مالم يحصل في القضية ، لذلك تقدم والد المتطوع الى الادارة يطالبها بالافراج عن ولده لبطلان التطوع ، ودون ان تدرس الادارة هذا التظلم او فحصه في فترة معقولة وانما تأخرت لمدة غير معقولة ثم أصدرت قرارا بالافراج عن الشاب المتطوع غير انه تبين قبل تنفيذ هذا القرار ان الشاب قد قتل ، لذلك حكم القضاء بمسئولية الادارة في مثل هذه الحالة "20".
ومن المفيد الاشارة الى أن حالة التباطؤ في أداء الاعمال تختلف عن حالة الامتناع عن اداء الاعمال المشار اليها سابقا من حيث أن الحالة الثانية تكون فيها سلطة الادارة مقيّدة بفترة زمنية معينة يجب أداء الاعمال خلالها فأذا تباطأت عن هذه الفترة او تأخرت عنها فأن ذلك يعد أمتناعا عن أداء العمل ، أما في حالة التباطؤ التي نحن بصددها فأن الادارة لاتكون مقيدة بفترة زمنية محددة انما تمتلك سلطة تقديرية في هذا المجال غير ان تباطؤها لفترة غير معقولة وغير مبررة يجعلها مسئولة عن أي ضرر يحدث بسبب هذا التباطؤ .
تلك هي الحالات النموذجية التي قررها القضاء الاداري الفرنسي وأخذ بها القضاء الاداري المصري "21". غير أن الامر يستوجب ألمسائلة حول كيفية تقدير القاضي الاداري للخطأ المرفقي؟ . في هذا المجال اشرنا سابقا الى أن هذا القضاء لم يضع امامنا معيارا مجردا واحدا يمكن الركون اليه لقياس الخطأ المنسوب الى الادارة عليه ، فهذا القضاء يلجأ الى فحص كل حالة على حدة ليقرر فيما اذا كان الخطأ يبرر قيام مسئولية الادارة أم لا . غير أنه يمكن ،في هذا الخصوص ، التمييز بين الخطأ في القرارات الادارية والخطأ في الاعمال الادارية المادية لمعرفة كيفية تقدير القاضي للخطأ المرفقي :
ألخطأ في ألقرارات ألادارية :-
أن الصورة الملموسة للخطأ المرفقي في القرارات الادارية تتمثل في عدم المشروعية الذي يشكل مصدرا لقضاء الالغاء ، فعدم ألمشروعية في القرار الاداري أعتبره ألقضاء الاداري مصدرا لقضاء المسئولية كذلك مع وجود بعض ألتباين والاختلاف في أوجه عدم ألمشروعية التي تتولد عنها مسئولية الادارة. وبموجب التطبيق القضائي فأن ألقرار الذي يصاب بعيب مخالفة القانون والانحراف يعتبر سببا للحكم بالتعويض أما بالنسبة لعيبي عدم الاختصاص والشكل فلم تكن لهما قاعدة مطلقة للحكم بالتعويض، فأذا كان القرار معيبا بعيب عدم الاختصاص الجسيم الذي يتمثل بأغتصاب ألسلطة فأن القضاء يحكم بالتعويض أما أذا كان العيب هو عيب عدم أختصاص بسيط فأن القضاء الاداري لايحكم بالتعويض اذا كانت الادارة قادرة على اصدار ذات القرار ممن يملك أصداره .كذلك الحال فيما يخص عيب ألشكل فأن هذا القضاء يفرق بين ألاشكال ألاساسية التي يمكن على أسسها ألحكم بالتعويض أما أذا كان ألشكل ثانويا ويمكن للآدارة أن تعيد تصحيح القرار وفقا للشكل المطلوب فلايحكم بالتعويض "22".
ألخطأ في ألاعمال ألادارية ألمادية :-
يأخذ ألخطأ المرفقي في هذه الحالة صورا متعددة كالاهمال ،التأخر، ألامتناع ......الخ ،ومع ذلك لم يضع القضاء الاداري قاعدة عامة ومطلقة في هذا المجال وانما حاول تقدير الخطأ المرفقي في كل حالة على حدة ولايحكم بالتعويض الا وفقا لمعيار جسامة الخطأ "23". ويتقيّد هذا القضاء في تقدير هذا الخطأ بالاعتبارات التالية :
1- مراعاة ظروف الزمان والمكان التي تؤدي فيها الادارة أعمالها المادية . اذ لايمكن اعتبار ألاخطاء في ظل ظروف واحوال عادية كما هي في ظل ظروف أستثنائية , واعتبار بعض الافعال اخطاء مرفقية في مناطق نائية هي ذات الاخطاء في المناطق القريبة . على هذا الاساس تشدد القضاء الفرنسي في تقدير الاخطاء المرفقية للحكم بمسئولية الادارة بحسب ظروف الزمان والمكان . غير أنه يمكن أن نشير في هذا الصدد الى ان هذا القضاء قد أستند الى مراعاة هذه الظروف بقصد تقدير الظرف السياسي المحيط به لتوفير الحماية القانونية والقضائية للادارة الفرنسية التي تعمل في المستعمرات الفرنسية . لذلك نجد ان هذا القضاء يتشدد في توجيه المسئولية لهذه الادارة بل أعفى هذه الادارة المشرفة على السجون في هذه المستعمرات من مسئوليتها المدنية والادارية عن الافعال الضارة التي ارتكبتها واحدثت أضرارا فادحة بمواطني هذه المستعمرات "24".في حين يكتفي بالاخطاء البسيطة لاقرار مسئولية الادارة عن الاضرار الحاصلة في السجون الموجودة داخل فرنسا "25".
2- مراعاة ألاعباء المالية للادارة في مواجهة ألتزاماتها : فأذا كانت هذه الاعباء جسيمة وكانت وسائل وموارد الادارة ضعيفة وقليلة فأن القضاء الاداري الفرنسي يتشدد في جسامة الخطأ المنسوب الى الادارة بهدف نفي أو تخفيف مسئولية هذه الادارة "26".
3- مراعاة موقف المضرور أزاء ألادارة : يتشدد القضاء الاداري في درجة الخطأ المنسوب الى الادارة أذا كان المضرور مستفيدا من خدمات هذه الادارة ، كما يفرق هذا القضاء في تقدير درجة الخطأ بين ما أذا كان المضرور ينتفع من هذه الخدمات مجانا أم بمقابل فيشترط جسامة الخطأ في الخدمات المجانية بينما يكتفي بالخطأ العادي في المرافق التي تؤدي خدماتها بمقابل "27".
4- مراعاة طبيعة المرفق والخدمة العامة : في هذا المجال يتشدد القضاء الاداري في درجة الخطأ المنسوب الى المرفق العام عندما يجد ان هذا المرفق والخدمة العامة التي يؤديها ذات أهمية كبيرة وقد قررت بعض احكامه القضائية ان مرفق الضبط الاداري والامن العام ومرافق الصحة ومكافحة الحرائق هي من المرافق الهامة اجتماعيا التي ينبغي ان تقوم مسئوليتها على الخطأ المرفقي الجسيم "28".
تلك هي الاعتبارات التي اعتمدها القضاء الاداري في دول النظام المزدوج في تقدير وجود الخطأ المرفقي لتقرير مسئولية الادارة ، غير أن مايمكن أستخلاصه من مسلك هذا القضاء وعلى غرار ما أستنتجه بعض الفقه يتمثل بمايلي :
1- أن هذا المسلك القضائي يصدق فيه عدم اليقين وعدم الوضوح ، فالفارق بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي هو فارق من حيث الدرجة ، لذلك قد يكون هذا الفارق محل خلاف في التقدير ومن ثم يصبح من غير المنطقي ان تقرر قواعد مختلفة ومتباينة لكل من الخطأين وأن تختلف جهة الاختصاص القضائي تبعا لذتك"7" .ثم أن هذا المسلك يفترض مسبقا أن الضرر الواقع أما أن يرجع الى خطأ شخصي أو الى خطأ مرفقي بينما قد يكون من المحتمل وقوع الضرر من أجتماع الخطأين معا أو بالاشتراك مع خطأ الغير .
2- ان هذا المسلك القضائي لم يستند الى مبدأ قانوني عام تؤسس عليه مسئولية الادارة ، لذلك سيبقى الامر متوقفا على أرادة ألقاضي الاداري وسلطته الواسعة في مجال تقدير الخطأ المرفقي في كل حالة على حدة.
3- أن تقدير وجود الخطأ المرفقي بحسب الاعتبارات المذكورة سابقا قد يغلب عليه الطابع السياسي والظرفي والمناورة التي يسلكها القاضي الاداري تبعا لذلك، الامر الذي يعرض حقوق وحريات المواطن الى الخطر "29".
4- أن هذا المسلك يعتبر تحكميا لانه يؤسس مسئولية الادارة تارة على الخطأ الجسيم بينما يشترط تارة اخرى درجة أستثنائية من ألجسامة ويؤسسها في حالات أخرى على درجة عادية من الخطأ .
2- الموقف من فكرة التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي في الجزائر
من المعروف أن القواعد المطبقة على مسئولية الادارة قبل استقلال الجزائر هي ذات القواعد التي قررها القضاء الاداري الفرنسي ، وقد بقيت هذه القواعد معمولا بها بعد الاستقلال استنادا الى قانون 31 -12-1962 الذي نص على سريان القوانين السابقة مالم تكن متعارضة مع الاستقلال والسيادة الوطنية "30" . وبناء على ذلك طبقت المحاكم الادارية الملغية والغرف الادارية المنشأة في عام 1966 فكرة التمييز بين الخطأين في مجال تحديد مسئولية الادارة في الجزائر . وعلى الرغم من ألغاء قانون 31 ديسمبر اعلاه بموجب الامر الصادر في 5-7-1973 فأن بعض كتاب القانون الاداري الجزائري اشاروا الى ان الغرفة الادارية بالمحكمة العليا قد أعتمدت في بعض أحكامها على التمييز بين الخطأين "31"، وقد أخذت هذه الغرفة بمعيار جسامة الخطأ في أغلب تطبيقاتها "32"، فيقول عوابدي عمار انه (( رغم صدور العديد من القوانين والنصوص التشريعية الوطنية التي حلت محل التشريعات والاحكام الفرنسية فأنه في نطاق المسؤؤلية الادارية مازالت أغلب القواعد والمبادئ التي أقرها مجلس الدولة الفرنسي تطبق في الجزائر حتى الان ومنها التفرقة الشهيرة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي او المصلحي)) ، وبعد أن يستعرض الكاتب بعض الاحكام القضائية الصادرة من الغرفة الادارية بالمحكمة العليا خلال الفترة الواقعة بين عامي 1968-1972 يقرر بأنه (( توالت احكام القضاء الاداري الجزائري في هذا النطاق مطبقا ذات القواعد والمعايير التي يطبقها القضاء الاداري الفرنسي ))"33". كما أستند هؤلاء الكتاب الى بعض النصوص التشريعية الجزائرية للتأكيد على وجود فكرة التمييز بين الخطأين ,ومن بين هذه النصوص ماورد في المادة (17) من القانون الاساسي للوظيفة العامة لسنة 1966 حيث جاء فيها (( عندما يلاحق الموظف من طرف الغير لارتكابه خطأ مصلحيا فيجب على الادارة أو الهيئة العمومية التي يتبعها هذا الموظف ان تحميه من المسئولية المدنية المتخذة ضده شرط ان يكون الخطأ الشخصي الخارج من ممارسة مهامه غير منسوب اليه ))، كما أستندوا الى المادة (179) من قانون البلدية الجزائري لسنة 1967 التي نصت على انه ((ان البلديات مسئولة مدنيا عن الاخطاء التي يرتكبها رئيس المجلس الشعبي البلدي والنواب البلديون المكلفون بوكالة خاصة واعضاء المجالس المؤقتة وموظفوا البلدية حين قيامهم بوظائفهم او بمناسبتها ))،كما تم الاستشهاد بالمادة السابعة من مرسوم 20 فيفري 1967 المتعلق بممارسة الوظائف في المستشفيات حيث نصت على ((ان الاساتذة المساعدون واساتذة معاهد العلوم الطبية معفيين من مسئوليتهم المدنية الناجمة بفعل ممارسة وظائفهم الطبية في أطار المستشفى الجامعي حيث يمارسون مهامهم ))، واستشهد ايضا بالامر المؤرخ في 12 نوفمبر 1975 المتعلق بسجل المساحة والسجل العقاري حيث تقرر فيه مسئولية الدولة عن اخطاء المحافظين ونص على حق الرجوع في حالة الخطأ الجسيم .
تقدير هذه الاراء :- يمكن لنا ابداء بعض الملاحظات على هذه الاراء التي استندت الى بعض الاحكام الصادرة عن الغرفة الادارية بالمحكمة العليا وبعض من النصوص التشريعية اعلاه للتقرير بتطبيق فكرة التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي في مجال مسئولية الادارة بالجزائر وذلك كمايلي :
1- أن أغلب تلك الاحكام القضائية المستند اليها قد صدرت قبل نفاذ الامر الصادر في 5-7-1973 الذي ألغى العمل بالتشريعات والاحكام الفرنسية التي كانت سارية المفعول بعد الاستقلال بموجب القانون رقم 62-157 المشار اليه سابقا ،ومن ثم يكون الاستناد الى مثل هذه الاحكام بعد نفاذ الامر اعلاه غير مبرر كما لايقبله منطق البحث القانوني . أضف الى ذلك ان هذه الاحكام القضائية قليلة ومحدودة جدا"34" لاترقى الى مستوى القول بوجود
نظرية متكاملة عن الخطأ المرفقي في الجزائر .
2- أن أغلب هذه الاحكام القضائية التي طبقت فكرة التمييز بين الخطأين وبناء مسئولية الادارة تبعا لذلك قد صدرت في وقت كانت فيه التشريعات الوطنية خالية من القواعد العامة المنظمة للمسئولية المدنية التي وضع أسسها فيمابعد القانون المدني في عام 1975 . على هذا الاساس لايجوز الاعتماد عليها او الاستناد اليها بعد صدور هذا القانون .
3- من حيث النصوص التشريعية التي تم الاستشهاد بها للفصل في وجود فكرة التمييز بين الخطأين نلاحظ ان ماورد في المادة (17) من قانون الوظيفة العامة المشار اليها سابقا "35" قد عالج جانبا من مسئولية الادارة الذي لم يجد له تنظيما قانونيا قبل صدور القانون المدني ،كما ان هذا النص لم يجعل ألخطأ المرفقي أساسا قانونيا لمسئولية الادارة عن اعمال موظفيها وانما أراد المشرع من هذا النص تحديد العبء النهائي للتعويض المحكوم به على الموظف بحيث يستطيع هذا الموظف الرجوع على الادارة التي يتبعها ومخاصمتها في حالة ما أذا كان الخطأ الذي ارتكبه خطأ مرفقيا ولم يكن خطأ شخصيا منسوبا اليه .فهذا النص يتعلق بتأسيس دعوى رجوع الموظف على الادارة متى كان الخطأ المرتكب خطأ مرفقيا ومن ثم فهو لايتعلق بتأسيس دعوى المسئولية التي يرفعها المضرور على الادارة . وتبعا لذلك فأن الحكم الصادر بشأن مسئولية الادارة أزاء المضرور سيكون هو الاساس في الفصل في دعوى رجوع الموظف على الادارة او رجوع الادارة على الموظف بحسب طبيعة الخطأ المرتكب فيما أذا كان خطأ مرفقيا أو خطأ شخصيا ، وعلى هذا الاساس فأن تطبيق نص المادة ((17)) اعلاه سيكون معلقا على أثبات أو نفي مسئولية الادارة عن الفعل الضار ابتداء .
أما من حيث الاستناد الى المادة ((179)) من قانون البلدية لسنة 1967 "36" فهو أستناد لايبرره مضمون هذه المادة ، فهذه المادة ليست الا تطبيقا لمسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه التي أخذ بها فيما بعد القانون المدني الجزائري في المادة ((136)) منه .فالمادة (179)) اعلاه تجعل البلدية مسئولة عن اخطاء تابعيها المتمثلين برئيس المجلس الشعبي البلدي ونوابه ورؤوساء المجالس المؤقتة وموظفو البلدية في حالة ارتكابهم تلك الاخطاء أثناء قيامهم بوظائفهم أو بمناسبتها ، فمسئولية البلدية في هذه الحالة تقوم على أساس ألخطأ المفترض غير القابل لاثبات العكس وفقا لقواعد مسئولية المتبوع عن تابعيه ولم تكن تطبيقا لفكرة التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي . لهذا أجاز القانون للبلدية ( المتبوع ) الرجوع على هؤلاء التابعين لها في الحدود التي يكون فيها هؤلاء مسئولين عن تعويض الضرر وذلك طبقا للمادة ((180)) من القانون البلدي اعلاه والتي اصبحت تطبيقا للمادة ((137)) من القانون المدني التي تنظم حق الرجوع في مجال المسئولية عن عمل الغير . ويصح هذا التحليل بالنسبة الى النصوص التشريعية الاخرى التي استشهدت تلك الاراء بها . بناء على ذلك لانرى في هذه النصوص دليلا كافيا ومقنعا للتقرير بوجود فكرة التفرقة بين الخطأين في التشريع الجزائري . مع ذلك يبقى السؤال قائما حول مدى أهمية وجود مثل هذه التفرقة في مجال مسئولية الادارة في الجزائر ،وهل هي ضرورية ،وماهي مبررات هذه الضرورة ان كانت كذلك ،واذا كانت غير ضرورية فما هي دوافع عدم الضرورة . هذا مايمكن تناوله في النقطة التالية :
مدى أهمية التمييز بين الخطأين
أن تقدير أهمية التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي في الجزائر لايتم الا من خلال فحص المبررات التي أعطاها الفقه الاداري في فرنسا ومصر لهذا التمييز ، ويمكن حصر هذه المبررات فيمايلي :
1- يرى بعض الفقه أن هذا التمييز يعتبر معيارا لتحديد الجهة القضائية المختصة في دول النظام القانوني المزدوج،حيث يختص ألقضاء الاداري بمنازعات المسئولية القائمة على الخطأ المرفقي بينما يختص القضاء العادي في منازعات ألمسئولية القائمة على الخطأ الشخصي للموظف العام "37". واذا تسائلنا عن مدى وجود هذا المبرر في الجزائر فسوف لا نجد له أساسا بسبب انعدام وجود الازدواج القضائي في الجزائر ولان منازعات المسئولية التي تختص بها الغرف الادارية بالمجالس القضائية لايتوقف الفصل فيها على طبيعة الخطأ المنشئ للمسئولية فيما اذا كان خطأ مرفقيا أو شخصيا وأنما ينعقد اختصاص هذه الغرف في هذه المنازعات بحسب صفة أطراف المنازعة طبقا لاحكام المادة السابعة من قانون الاجراءات المدنية المعدل التي تنص على انه
تختص المجالس القضائية (الغرفة الادارية)بالفصل ابتدائيا بحكم قابل للاستئناف امام المجلس الاعلى ،في جميع القضايا التي تكون الدولة او احدى الولايات أو احدى البلديات او احدى المؤسسات العامة ذات الطابع الاداري طرفا فيها.. ))."38".
2- يرى البعض أن هذا التمييز بين الخطأين يحقق فكرة العدالة وذلك لانه يرمي الى تحديد المسئول الذي يتحمل عبء التعويض ، فمتى كان الخطأ مرفقيا تتحمل الادارة المسئولية ومن ثم تتحمل عبء التعويض عن الاضرار الحادثة بسبب هذا الخطأ ومتى كان الخطأ شخصيا تقوم مسئولية الموظف الشخصية ويتحمل بمفرده عبء التعويض .
وفي اعتقادنا أنه لايمكن مسايرة هذا المبرر لأن هذا التمييز بين ألخطأين ليس غرضه تحقيق العدالة بل يسجل أمتيازا للادارة يضاف ألى أمتيازاتها الاخرى في دول القضاء المزدوج .فهذا ألتمييز يؤدي الى أعطاء حماية قانونية للخطأ اليسير أكبر من الخطأ الجسيم ، فبحسب معايير القضاء الاداري أن الخطأ الشخصي هو دائما خطأ جسيم أما الخطأ المرفقي فهو أقل درجة من جسامة ألخطأ الشخصي ،لذلك فان المتضرر من خطأ مرفقي وهو خطأ يسير سيتحصل على التعويض نظرا للقدرة المالية للادارة المحكوم عليها بهذا التعويض بينما لايتمكن المتضرر من خطأ شخصي وهو خطأ جسيم من الحصول على التعويض اذا كان الموظف المنسوب اليه هذا الخطأ معسرا ، في حين تقتضي قواعد العدالة الاجتماعية في الجزائر تعويض المتضررين من قبل الادارة عن الاضرار التي حدثت لهم بسبب أخطاء موظفيها وعمالها أثناء أدائهم لوظائفهم واعمالهم أو بمناسبتها ومن ثم رجوع هذه الادارة على هؤلاء في الحدود التي يكونوا فيها مسئولين عن تلك الاضرار بحسب قواعد الرجوع المعروفة في مجال المسئولية المدنية .
يضاف الى ذلك أن فكرة العدالة لاتتحقق من خلال هذا التمييز بين الخطأين لان منطق هذه العدالة يوجب تيسير الطرق القضائية أمام المضرور للحصول على حقه في التعويض لاتعقيدها . فأذا أخذنا بهذا التمييز في الجزائر فأن ذلك سيؤدي الى تعقيد الطرق القضائية التي قد تقتضي فترة طويلة من الزمن حتى يمكن الفصل في الدعوى بينما قد يكون المضرور بأمس الحاجة على الحصول على التعويض بأقصر فترة زمنية ممكنة . اذ لو أفترضنا أن المضرور قام برفع دعوى المسئولية على أحدى الهيئات المحددة في المادة السابعة من قانون الاجراءات المدنية وهي ( الدولة ،الولاية ، البلدية ، المؤسسة العامة الادارية ) يطالبها فيها التعويض عن الاضرار الحادثة بفعل أخطاء موظفيها فأن الغرفة الادارية المختصة بهذه الدعوى طبقا للمادة أعلاه قد تحكم بعدم أختصاصها في هذه الدعوى اذا تبين لها أن ألخطأ الذي نتجت عنه تلك الاضرار هو خطأ شخصي وليس خطأ مرفقيا ومن ثم يتوجب – بناء على ذلك – توجيه دعوى المسئولية ضد الموظف الذي ارتكب هذا الخطأ الشخصي وليس ضد الادارة التي يتبعها هذا الموظف ، وبما أن أحكام المادة السابعة أعلاه حددت أختصاص الغرف الادارية بالدعاوى التي يكون أحد أطرافها من الاشخاص العامين المذكورين أعلاه فأن الدعوى التي يكون اطرافها موظف عام بصفته الشخصية والمضرور من الافراد تخرج عن هذا الاختصاص وتختص بها الغرفة المدنية ، وبهذا الطريق سيواجه المضرور تعقيدات عديدة الامر الذي تأباه العدالة الاجتماعية في الجزائر .
3- يرى البعض ان التمييز بين الخطأين ( يهئ الجو الديناميكي اللائق والمناسب للوظيفة العامة ) لانه يخلق لدى الموظف العام أستقرارا نفسيا وطمأنينة تجعله مندفعا على الخلق والابداع مادام هو غير مسؤول عن أخطائه المرفقية ، أما في حالة عدم وجود مثل هذا التمييز فيجعله ( يلقي بنفسه في أحضان الروتين والألية ألصماء وتجنب المسئولية )"39".
أن هذا المبرر اذا كان صحيحا بالنسبة الى مسئولية الموظف العام أمام الادارة فأنه لايصلح ان يكون مبررا سليما بالنسبة الى مسئولية الادارة أزاء ألمضرور وأقامة هذه المسئولية على الخطأ المرفقي .ومع ذلك لايمكن قبول هذا المبرر حتى بالنسبة لمسئولية الموظف العام أزاء الادارة لان شعور الموظف بعدم ألقاء المسئولية عليه -على اساس أن مايرتكبه من أخطاء هو من قبيل الاخطاء المرفقية التي تعفيه من المسئولية الشخصية – سيؤدي لا الى الابداع في العمل الوظيفي وانما الى التغاضي والاستمرار على الخطأ مما قد ينتج عنه أفدح الاضرار بالادارة . أن أبداع الموظف في عمله وتحسين وتطوير هذا العمل يتأتى من خلال ألتزام الموظف بالقانون وعدم أخلاله بألتزاماته الوظيفية والعمل وفقا لما يرسمه نظام الادارة التي يتبعها ومن ثم يجب عليه أن يتحمل المسئولية عن الاخطاء التي يرتكبها والتي تسبب ضررا للادارة التي يتبعها وللغير بالقدر الذي تشارك فيه هذه الاخطاء بأحداث ذلك الضرر. ثم أن هذا المبرر يتعارض مع طبيعة ألنصوص ألتشريعية التي نظمت حق رجوع الادارة على الموظفبالتعويض المحكوم به ، فهذه النصوص تؤكد أن حماية الموظف من ألمسئولية المدنية لايعني أعفاء هذا الاخير من مسئوليته الشخصية ، فألتزام هذا الموظف بالتعويض يبقى قائما ولو ان الادارة التي يتبعها قد قامت بدفع التعويض الى المضرور ، حيث ان هذه الادارة سترجع على هذا الموظف بالقدر الذي أشترك فيه خطأه في أحداث الضرر بالغير. لذلك نؤكد بأن هذه ألنصوص لاتعفي ألموظف من مسئوليته ومع ذلك لانجد أدنى أرتباط بين أعفاء الموظف الذي يرتكب عملا ضارا من المسئولية وبين اندفاعه في الخلق والابداع في مجال العمل الوظيفي ، فالادارة لاتحمي موظفيها وتابعيها الا اذا كانت أعمالهم مشروعة ومطابقة للقانون .
نخلص من ذلك ان المبررات التي طرحت بشأن التمييز بين الخطأين في مجال مسئولية الادارة لانجد لها أساسا أو أرضية في ظل التشريع الجزائري كما لانرى ضرورة لهذا التمييز وفقا للمعطيات التالية :
مدى ضرورة التمييز بين الخطأين في الجزائر
أذا كانت بعض تطبيقات الغرفة الادارية بالجزائر قد اخذت بفكرة التمييز بين الخطاين في مجال تحديد مسئولية الادارة قبل صدور القانون المدني الجزائري في عام 1975 فأن هذا التمييز لم تعد له فائدة عملية بعد صدور هذا القانون سواء على مستوى علاقة الادارة بالموظف الذي ارتكب الخطأ أو على مستوى علاقة الادارة بالمضرور . أن علاقة المضرور بالادارة المنسوب لها الخطأ وأن قام به تابعيها تبقى خاضعة الى القواعد المدنية مالم يوجد نص اخر ينظمها ، فهذه العلاقة تبقى محكومة بالمادة (136) من القانون المدني التي نصت على انه (( يكون المتبوع مسؤولا عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمله غير المشروع ،متى كان واقعا في حالة تأدية وظيفته أو بسببها ، وتقوم رابطة التبعية ولو لم يكن المتبوع حرا في أختيار تابعه متى كانت له عليه سلطة فعلية في رقابته وفي توجيهه )). فالموظف العام يرتبط برابطة التبعية مع الادارة ولهذه الاخيرة سلطة فعلية في توجيهه ورقابته وان كانت غير حرة في أختياره ، لذلك فأن ألاعمال غير ألمشروعة التي تقع منه أثناء تأديته لمهامه أو بسببها تكون الادارة مسئولة عنها أذا أحدثت ضررا بالغير .كما نصت المادة (135) على أحلال مسئولية الدولة محل مسئولية المعلمين والمربين عن الاضرار التي تحدث بسبب تلامذتهم والمتمرنين الذين يكونون تحت رقابتهم .ومن النصوص التشريعية الخاصة التي نظمت مثل هذه العلاقة ماورد في المادة (118) من قانون الولاية لسنة 1990 حيث جاء فيها (( أن الولاية مسئولة مدنيا عن الاخطاء التي يرتكبها أعضاء المجلس الشعبي الولائي ويمكنها الطعن لدى القضاء ألمختص ضد مرتكبي هذه الاخطاء ))، وايضا ماورد في المادة (145) من قانون البلدية لسنة 1990 حيث جاء فيها (( أن البلدية مسؤولة عن ألاخطاء التي يرتكبها رئيس المجلس الشعبي البلدي والمنتخبون البلديون وموظفوا البلدية أثناء قيامهم بوظائفهم أو بمناسبتها .ويمكن للبلدية أن ترفع دعوى ضد هؤلاء في حالة أرتكابهم لخطأ شخصي )). ان جميع هذه النصوص التشريعية الخاصة تعتبر تطبيقا ملموسا للقواعد العامة المقررة في مسئولية المتبوع عن أعمال تابعيه.
أما علاقة الادارة بالموظف الذي تسبب بأحداث ألضرر فتنظمها دعاوى الرجوع التي نصت على أحكامها قواعد القانون المدني والتشريعات الخاصة ،فأذا كان الضرر هو نتيجة لخطأ الموظف وحده فأن الادارة ترجع على هذا الموظف بكامل التعويض الذي دفعته الى المضرور، أما أذا كان خطأ الموظف قد أشترك مع خطأ الادارة والغير في أحداث الضرر فأن الادارة ترجع على هذا الموظف بالقدر الذي اشترك فيه خطأه في أحداث الضرر .وتقع مهمة تحديد نسبة أشتراك الموظف في الخطأ الواقع على قاضي الموضوع . وفي كل الاحوال التي يقع فيها الضرر دون أن يرتكب الموظف عملا غير مشروع فأن هذا الموظف يعفى من ألمسئولية طبقا للقواعد العامة المقررة في هذا الشأن"40".
بناء على ماتقدم لانجد أية ضرورة عملية للتمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي لتقرير مسئولية الادارة في الجزائر خاصة أذا عرفنا أن القضاء الاداري الفرنسي الذي خلق هذا التمييز أعترف في العديد من أحكامه القضائية بصعوبة الفصل التام بين ألخطأين لاقرار مسئولية الادارة أو نفيها .فهذا القضاء قد أعترف بأمكان قيام الخطأين معا وأشتراكهما سوية في أحداث الضرر ، ولهذا طبق فكرة تعدد الاخطاء، ففي أحد أحكامه في قضية يتلخص محتواها في أن أحد ألافراد بقي في مكتب البريد بعد أغلاق الباب المخصص للجمهور فأراد الخروج من الباب المخصص للموظفين فأعتقده الموظفين أنه لصا فضربوه فوقع على الارض وكسرت ساقه فتقدم بدعوى التعويضفقرر مجلس الدولة الفرنسي بأن ألضرر الذي أصابه يتكون من خطأين خطأ شخصي هو فعل الاعتداء واستخدام العنف وخطأ مرفقي لان مكتب البريد غلق الباب المخصص للجمهور قبل الوقت المقرر لان أحد الموظفين رغبة منه في أنهاء العمل في وقت مبكر قدم ساعة البريد عن موعدها ،كذلك كانت عتبة الباب المخصص للموظفين سيئة ساعدت على وقوع الحادث وكسر ساق المواطن "41". ثم تلاحقت أحكام كثيرة طبق فيها القضاء الاداري فكرة الجمع بين الخطأين "42".
يضاف الى ذلك أن أحكام القضاء الاداري الحديثة أخذت تتراجع عن فكرة التمييز بين الخطأين وأستقلالية كل منهما عن الاخر ، فهذا القضاء أصبح يقرر مسئولية الادارة حتى عن الخطأ الشخصي الذي يرتكبه الموظف أثناء ممارسة وظائفه ،بل أن بعض ألاحكام جعلت الادارة مسئولة عن ألخطأ الشخصي للموظف حتى لو وقع هذا الفعل الخاطئ خارج الخدمة ولكن بسببها ، لهذا حكم هذا القضاء بمسئولية الادارة أذا أستعمل أحد الموظفين سيارة حكومية لأداء خدمة عامة وأثناء عودته بعد ذلك قام بأستخدام ألسيارة لاغراض شخصية فأحدث ضررا بأحد ألافراد "43" . وبهذا المنهج يكون هذا القضاء قد أبتعد كثيرا عن قاعدة عدم الجمع بين الخطأين واستقلالية كل منهما عن الاخر وهو قد أنتهى الى ذات النتائج المقررة بشأن مسئولية ألمتبوع عن أعمال تابعيه في القانون المدني الفرنسي وأحكام محكمة النقض الفرنسية "44". ومن هنا يمكن أن نستخلص من هذا المسلك الذي سلكه القضاء الاداري الفرنسي نتيجة تتمثل في أنه أذا كان هذا القضاء الذي انشأ فكرة التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي قد أنتهى في نهاية المطاف للالتقاء بنفس الاحكام المقررة في المسئولية المدنية فلماذا يتم تبرير هذه الفكرة في الجزائر "45" ،وأذا كان المضرور يمكن له أن يتحصل على التعويض بالاستناد ألى قواعد ألخطأ ألمدني المقررة في القانون المدني الجزائري فلماذا يرتكز الى فكرة الخطأ المرفقي لمسائلة الادارة ؟ .كما أن عدم ضرورة هذا التمييز يبرز عندما نلاحظ أن التشريع الجزائري أجاز في العديد من أحكامه للادارة بحق الرجوع على الموظف الذي تسبب بعمله غير المشروع أحداث ضرر بالغير وذلك بقصد أسترداد المبالغ التي دفعتها هذه الادارة كتعويض الى المضرور ،كما هو الحال في المادة (118) من قانون الولاية لسنة 1990 والمادة (145) من قانون البلدية لسنة 1990 علاوة على ماتقرره قواعد القانون المدني في المادتين (126،137) حيث ورد فيهما تضامن الفاعلين المشتركين في أحداث الضرر وحق الرجوع بين الفاعلين الشركاء لتوزيع عبء التعويض فيمابينهم بحسب نسبة اشتراكهم في الخطأ، وحق المسئول عن عمل الغير بالرجوع في الحدود التي يكون فيها هذا الغير مسئولا عن تعويض الضرر "46"
نخلص من كل ماتقدم أن التفرقة التي أسسها القضاء الاداري الفرنسي بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي بهدف أقامة أو نفي مسئولية الادارة عن أعمال موظفيها لانرى لها ضرورة أو أهمية عملية بعد صدور القانون المدني الجزائري عام 1975 ، انما تعتبر قواعد الخطأ المدني التي نص عليها هذا القانون كافية لأقامة مسئولية الادارة عن اعمالها الضارة ، لهذا يجب معالجة مسئولية الادارة القائمة على الخطأ في الجزائر ليس من زاوية تطبيق التفرقة بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي وانما يجب النظر الى مدى صلاحية الخطأ كأساس قانوني وحيد لهذه المسئولية في وقت أصبحت فيه الدولة مسئولة عن تحقيق العدالة الاجتماعية والامن الاجتماعي للافراد من جميع المخاطر والاضرار التي قد تلحق بهم . وهو مايمكن لنا بحثه في النقاط اللاحقة
الهوامش
1- انظر المواد 214-219 ,303 من قانون الاجراءات اعلاه . 2- انظر المادة (217) –المرجع السابق
3- محيو- المنازعات – مرجع سابق- ص248.
4- في المغرب تحل الدولة محل القاضي بصفة مباشرة فتتحمل مسئولية تعويض الاضرار الناشئة عن الافعال التي ادت الى المخاصمة وذلك بموجب نص صريح ورد في قانون الاجراءات المدنية (م400)ز راجع عبد القادر باينة,مرجع سابق –ص109
للقضاء الذي يرأسه رئيس الجمهورية لها سلطة فعلية في مراقبة القاضي بحسب أحكام المادة (146) من دستور عام 1989 وبدلالة المادة (140) من هذا الدستور التي تنص على انه (( القاضي مسئول أمام المجلس الاعلى للقضاء عن كيفية قيامه بمهمته حسب الاشكال المنصوص عليها في القانون ))، كما تتوضح رابطة التبعية التي نصت عليها المادة (136) من القانون المدني المشار اليها سابقا في تلك النصوص المنظمة لمهنة القضاة في القانون الاساسي للقضاء رقم 89-21 المؤرخ في 12 ديسمبر 1989 . لذلك نرى ان القواعد العامة للمسئولية تسمح للمتضرر بمقاضاة الدولة مباشرة عند مخاصمة القضاة دون ان يكون ملزما بمتابعة القاضي اولا "5"، وهذا يعني وجود دعوى موازية لدعوى المخاصمة يجب على المتضرر اللجوء اليها بحكم القانون وفقا لماتقرره المادة (217) من قانون اجراءات المدنية المشار اليها سابقا، ويكون الاختصاص في الفصل في هذه الدعوى الموازية داخلا في اختصاص الغرف الادارية بالمجالس القضائية طبقا لاحكام المادة السابعة من قانون الاجراءات .
5- وفي المغرب يوجد نص صريح يسمح بحلول الدولة محل القاضي المخاصم لدفع التغويض عن الاضرار الناشئة عن الافعال التي ترتبت عنها مخاصمة القضاة .انظر عبد القادر باينة –تطبيقات القضاء الاداري ،مرجع سابق،ص109
6- د. رياض عيسى –- دعوى الغاء القرارات الادارية في الجزائر، مجلة الحقوق الكويتية ، العدد الرابع 1989.
7- عبد القادر باينة –مرجع سابق –ص112 ومابعدها
8- محمود حلمي –القضاء الاداري – 1977،مرجع سابق ،ص214،220
9- في تحديد مفهوم الخطأ راجع د.ابراهيم أبوالليل، المسئولية المدنية بين التقييد والاطلاق-القاهرة-1980 –ص37 ومابعدها
10- للاطلاع والتفصيل في هذه المعايير راجع الطماوي –القضاء الاداري – 1977 –مرجع سابق-ص120 ومابعدها. محمود حلمي –مرجع سابق- ص223 ومابعدها. عمار عوابدي – الاساس القانوني لمسئولية الادارة –مرجع سابق – ص111 ومابعدها.
11- أخذت بهذا المعيار المحكمة الادارية العليا المصرية في حكمها الصادر في 6/6/1959 القضية رقم 928 –س4
12-للتفصيل راجع عوابدي عمار –مرجع سابق – ص97 ومابعدها وايضا انظر
Philippe Georges-Droit public -6edit.Sirey-1986-P345 et.
13-انظر المراجع التي اشار اليها عبد القادر باينة –مرجع سابق –ص162 –هامش رقم 12
14-المرجع السابق –ص158،163 .4- الطماوي-مرجع سابق –ص126
16- يقول الطماوي في هذا الصدد ( غير ان الحقيقة التي لايمكن نكرانها والتي يرددها الفقهاء ان التمييز بين الخطأين من العسير جدا تحقيقه في الوقت الحاضر وان القضاء لايكاد يستقر على قاعدة بينة المعالم في هذا الشأن وانما يصدر مجرد حلول لحالات خاصة وكثير ما تضاربت اراء الفقهاء والمحاكم ومفوضي الحكومة بالنسبة لامر واحد ))مرجع سابق ،ص136 .بل ان البعض استخلص من هذه التطبيقات عدم جدوى وفائدة للتمييز بين الخطأين ، راجع مقالة سعاد الشرقاوي –التفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المصلحي -مجلة العلوم الادارية المصرية س10 –ع2-1968-ص211
17-على سبيل المثال راجع احكام مجلس الدولة الفرنسي التالية :حكمه في 10/2/1905 –المجموعة ص140. وحكمه في 18/2/1942 –دالوز-1942-ص114 .
18- حكم المجلس اعلاه في 30/10/1934 في قضية ( دامشيفيلو ). ولمزيد من الامثلة القضائية راجع :
G.Vedel-Droit administrative-9edit-1984-PP492-493
19- حكم المجلس اعلاه بتاريخ 13/12/1911 المجموعة ص 1185 .
20- حكم مجلس الدولة الفرنسي في 18-7-1919 .دالوز.1920.ص703
21- الطماوي –مرجع سابق- ص137 ومابعدها.
22- بهذا الخصوص تقول محكمة القضاء الاداري المصرية في حكمها الصادر في 14.3.1955 .المجموعة .س9.ص367 أنه (( فرق الفقه والقضاء الفرنسي بين أوجه عدم المشروعية المختلفة من ناحية أثر كل منهما في مجال المسئولية فذهبوا الى ان عيب الشكل والاختصاص لايكونان دائما مصدر المسئولية الادارية بخلاف أوجه عدم المشروعية الاخرى كعيب مخالفة القانون وعيب الانحراف ، فعيب الشكل في القرار الاداري لايكون مصدر المسئولية الادارية والتعويض مالم يكن مؤثرا في موضوع القرار او جوهره .ولقد جرى الفقه والقضاء في مصر هذا المجرى )).
23-راجع محمد كامل ليلة – الرقابة على اعمال الادارة – ط1،بيروت ، 1970
23- ا لطماوي ، مرجع سابق ، ص164-165 .3- عبد القادر باينة –مرجع سابق ،ص180
25- انظر الاحكام التي اشار اليها الطماوي ،مرجع سابق ، ص165 ومابعدها .
26- الطماوي ،المرجع السابق ، ص 168 ومابعدها
27- وجدت بعض الاحكام التي رفض فيها هذا القضاء الفرنسي الاعتراف بمسئولية مرفق البوليس على الرغم من عدم اتخاذه الاجراءات التي تتكفل بحرية المواطنين من اعتداء الاشقياء في الحدائق العامة ليلا . انظر حكم مجلس الدولة الفرنسي في 17.10.1948 في قضية ريتز ،المجموعة ، ص 396.
28- رأي الفقيه جيز عن الطماوي – مرجع سابق – ص185.
29- للاطلاع على دور هذا القاضي راجع كتابنا –مقدمة في القانون الاداري الجزائري،دمشق،1987 ،ص101
30- قانون رقم 62-157
31- عوابدي عمار –مرجع سابق –ص103 وهامش 150 . محيو –المنازعات – مرجع سابق –ص 215
32- محيو-مرجع سابق –ص218 . 5- نفس المراجع اعلاه
34- انظر الاسباب التي ادت الى قلة هذه الاحكام في مؤلف عوابدي عمار –المرجع السابق –ص 30 ومابعدها .
35- تأكد العمل بمحتوى هذه المادة بموجب المادة(20) من القانون الاساسي للعامل لسنة 1985.
36-انظر مايقابلها في قانون البلدية لسنة 1990 المادة ( 145).
37- وفي مصر يقول الطماوي أنه ليس لهذا التمييز من أثر في مجال توزيع الاختصاص القضائي فأذا كان مرجع الضرر الى فعل مادي انعقد الاختصاص الى القضاء العادي أيا كان نوع الخطأ واذا كان مرجع الضرر قرار اداري أنعقد ألاختصاص الى القضاء الاداري أيا كان وصف الخطأ . مرجع سابق ، ص 424.
38- رياض عيسى –مرجع سابق، ص121.
39- راجع عوابدي عمار –مرجع سابق-ص109 ومابعدها .كما انظر ص107 ومابعدها من نفس المرجع بشأن مزايا وفوائد هذا التمييز .
40- كما يعفى الموظفون والعمال العامون من المسئولية الشخصية والمدنية اذا كانت أعمالهم الضارة قاموا بها تنفيذا لاوامر صدرت اليهم من رئيس تجب طاعة اوامره وذلك طبقا لاحكام المادة 129 من القانون المدني الجزائري.
41-عن سعاد الشرقاوي، القضاء الاداري ،ط1،القاهرة،1970،ص76
42- انظر مجموعة هذه الاحكام التي اشار اليها الطماوي ،مرجع سابق،ص186 ومابعدها .كما راجع الاحكام المشار اليها في مؤلف عبد القادر باينة ،مرجع سابق ،ص 176ومابعدها ،و ص 196-197
43- الطماوي ، مرجع سابق ، ص194
44- هذا مايؤكده الطماوي ،مرجع سابق ، ص195 كما انظر بشأن تطور هذا النمط من المسئولية الدكتور علي علي سليمان – دراسات في المسئولية المدنية في القانون المدني الجزائري – ديوان المطبوعات الجزائري –الجزائر ،ط2، 1989 ص 36 ومابعدها .
45- يعتبر عوابدي عمار هذا المسلك تطورا في أحكام ألقضاء الاداري حيث يقول ( وبذلك يكون القضاء الاداري قد تخطى نظرية التفرقة الشهيرة بين الخطأين المرفقي والشخصي التي كانت تؤدي الى قاعدة عدم الجمع بين المسئولية الادارية للادارة والمسئولية الشخصية للموظف وتطور بها الى نقطة يمكن فيها التخلي عن هذه التفرقة نهائيا التي ماكانت الا صيغة من الصيغ القانونية العديدة التي تؤدي الى تحقيق فكرة العدالة).. ونرى في هذا المنطق تناقضا أذ كيف يكون التخلي عن هذه التفرقة "نهائيا" هو تطور في مسلك هذا القضاء في حين يقرر الكاتب ان هذه التفرقة هي صيغة استخدمت لتحقيق فكرة العدالة ،واذا كان القضاء الاداري قد "تطور " في هذا الاتجاه الذي يصب في التخلي عن هذه التفرقة فلماذا يطلب الكاتب من المشرع الجزائري ( التوسع في مفهوم الخطأ المرفقي وأعتناق التفرقة الشهيرة بين الخطأ المرفقي والشخصي ) خصوصا وأن هذه التفرقة أصبحت عديمة الفائدة من الناحية العملية وذلك بأعتراف مؤسسيها ومناصريها . راجع مؤلفه،المرجع السابق،ص153،239.
46- من الملاحظ ان الاحكام والقواعد التي تحكم عملية توزيع عبء التعويض بين الادارة والموظف وفقا لمايقرره القضاء الاداري والفقه الاداري هي ذات الاحكام التي كانت مقررة من قبل التشريعات المدنية . للاطلاع والمقارنة راجع عوابدي عمار –مرجع سابق –ص154-155.الطماوي ،مرجع سابق،ص202 ومابعدها .وايضا د.أحمد شوقي محمد عبد الرحمن ،الالتزام التضامني للمسئولين تقصيريا في مواجهة المضرور ،القاهرة ،1980.كط
أجاز قانون الاجراءات المدنية الجزائري مخاصمة القضاة في الاحوال التالية :"1"
1- أذا وقع من أحدهم تدليس أو غش أو غدر أثناء سير الدعوى أو عند صدور الحكم.
2- أذا كانت المخاصمة منصوصا عليها في نص تشريعي.
3- أذا كان القانون هو الذي يقرر مسئولية القاضي في أحوال معينة.
4- أذا أمتنع القاضي عن الحكم أو أذا رفض في الفصل بالعرائض المقدمة اليه أو أهمل في الفصل في قضايا صالحة للحكم فيها .
غير أنه يجب أن يلاحظ بأن القانون قد نص على عدم جواز مباشرة دعوى المخاصمة أذا كان للمدعي بالتعويض طريقا أخرا يلتجأ اليه يحقق له نفس الغرض "2" . أما الجهة القضائية المختصة بدعوى المخاصمة فهي الغرفة المدنية بالمحكمة العليا وفقا للمادة 218 من القانون اعلاه.
وبناء على النصوص المنظمة لحالات المخاصمة في الجزائر يقرر الاستاذ محيو بأن الدولة غير مسئولة عن أعمال القضاة التي تكون محلا للمخاصمة طبقا للمادة 214 من القانون اعلاه"3". ويرى أن القاضي يبقى مسئولا شخصيا عن هذه الاعمال دون أمكانية حلول الدولة محله. وفي اعتقادنا أنه يمكن قيام مسئولية الدولة في هذا المجال أستنادا الى القواعد العامة المقررة في القانون المدني بشأن مسئولية المتبوع عن أعمال تابعيه، فالمادة (136) من هذا القانون نصت على انه (( يكون المتبوع مسؤولا عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمله غير المشروع متى كان واقعا منه في حالة تأدية وظيفته أو بسببها ، وتقوم رابطة التبعية ولو لم يكن المتبوع حرا في أختيار تابعه متى كانت عليه سلطة فعلية في رقابته وتوجيهه ))" 4".ونعتقد ان الدولة متمثلة في المجلس الاعلى
الحالة الثالثة – أنتهاك حقوق وحريات الافراد:
ركز الدستور الجزائري في الفصل الرابع – الباب الاول منه على المبادئ الاساسية لضمان حقوق وحريات الافراد ووضع التزاما على الدولة بضمان عدم انتهاك هذه الحقوق والحريات (المادة 33 ومابعدها)، كما أصبح من واجب القضاء حماية هذه الحقوق والحريات التي قررها الدستور . غير انه من المحتمل ان يتعسف القاضي في أستعمال سلطته أو ينحرف بها الامر الذي قد ينتج عنه أنتهاك تلك الحريات والحقوق .لذلك تقررت حماية الفرد من اعمال القضاء التي يحدث عنها مثل هذا الانتهاك او الانحراف . لهذا نص قانون العقوبات الجزائري لسنة 1966 المعدل على المسئولية الجنائية للقضاة في مثل تلك الاحوال التي تؤدي فيها اعمالهم الى انتهاك حريات وحقوق الافراد ,فالمادة (135) من هذا القانون تنص على انه (( كل موظف في السلك الاداري أو القضائي .........دخل بصفته المذكورة منزل احد المواطنين بغير رضائه وفي غير الحالات المقررة في القانون وبغير الاجراءات المنصوص عليها يعاقب ........)). كما يمكن ان تتحقق المسئولية الشخصية للقضاة عندما تؤدي الافعال الجنائية التي يرتكبونها الى الاضرار بأحد المواطنين ، غير انه يمكن حلول الدولة محل القضاة في مجال المسئولية المدنية تطبيقا للقواعد التي تسمح برجوع الدولة على عمالها وموظفيها لاعادة المبالغ المدفوعة الى المتضررين ، ويمكن الاستناد في هذا الخصوص الى المادة (108) من قانون العقوبات اعلاه التي تعالج حالات الرجوع المذكور حيث تنص هذه المادة على انه (( مرتكب الجنايات المنصوص عليها في المادة 107 مسئول شخصيا مسئولية مدنية وكذلك الدولة على ان يكون لها حق الرجوع على الفاعل ))، وتنص المادة (107) اعلاه على انه (( يعاقب الموظف بالسجن ......أذا أمر بعمل تحكمي أو ماس سواء بالحرية الشخصية للفرد او بالحقوق الوطنية لمواطن او اكثر ))، ويعد شبيها بالموظف في نظر قانون العقوبات الجزائري (( كل شخص تحت عنوان تسمية وفي نطاق أي أجراء ما يتولى ولو مؤقتا وظيفة أو وكالة بأجر أو بدون أجر ويسهم بهذه الصفة في خدمة الدولة ........)) وذلك طبقا لاحكام المادة (119)) من القانون ذاته . وبناء على شروط تطبيق هذه المادة فأن القاضي يعتبر موظفا وتطبق عليه أحكام المواد (107-108) اعلاه في مجال المسئولية المدنية .
ثالثا- مسئولية الدولة عن أعمال السيادة
من المعروف ان القضاء الاداري الفرنسي والمصري استبعد بعض أعمال السلطة التنفيذية عن رقابة قاضي الالغاء بأعتبارها من اعمال السيادة وذلك لدوافع سياسية واقتصادية "6".غير ان هذا القضاء قد حصن هذه الاعمال من دعوى المسئولية كذلك فأصبحت المسئولية عن أعمال السيادة خاضعة الى ذات المبدأ الذي تخضع له الاعمال التشريعية والقضائية والمتمثل في عدم مسئولية الدولة الا على سبيل الاستثناء"7". بل أصبحت حصانة هذه الاعمال السيادية من الالغاء والمسئولية في مصر مقررة تشريعيا "8".
اما في الجزائر فنرى ان أعمال السيادة ليست سوى أعمال أدارية تسأل الدولة عنها وتخضع الى المبادئ القانونية التي تحكم مسئولية الادارة عن اعمالها الضارة مالم يوجد نص صريح بخلاف ذلك .
نخلص من كل ماتقدم ان التطور التشريعي المعاصر أصبح يعترف بمسئولية الدولة بعد ان كانت مستبعدة لاعتبارات اشرنا اليها سابقا.غير ان هذا التطور لم يصل بعد الى مداه حيث لازالت العديد من الاعمال الضارة الصادرة عن هيئات الدولة مستبعدة عن نطاق هذه المسئولية أو تم اقرار المسئولية بشأنها على سبيل الاستثناء المحدود كأعمال السلطتين التشريعية والقضائية . وعلى هذا الاساس يمكن الـتأكيد على ان هنالك اجماع بالاعتراف بهذه المسئولية في مجال اعمال السلطة التنفيذية فقط حيث اصبح المبدأ العام هو مسئولية الادارة عن اعمالها الضارة مالم يتقرر خلاف ذلك استثناء ، وهذا الامر يفرض علينا البحث في الاساس القانوني لمسئولية الادارة في النظام المقارن والجزائري .
ألبند ألثالث
ألاساس القانوني لمسئولية الادارة
أذا كانت الاتجاهات الحديثة في التشريعات المعاصرة قد أستقرت على وجوب مسئولية الادارة عن اعمالها الضارة واصبح هذا الامر قائما ومعترفا به في أغلب الدول الا أن نقاشا كبيرا وجدلا حادا قد ثار بين الفقه الاداري حول الاساس القانوني الذي ترتكز عليه مسئولية الادارة .فأذا كانت القواعد العامة في التشريعات المدنية تستند الى مبدأ عام يقرر وجوب التعويض عن كل خطأ يسبب ضررا للغير فأن المشكلة التي يمكن أن تثار بصدد مسئولية الادارة تبرز من خلال التساؤل عن حدود هذه المسئولية ومدى تطبيق المبدأ المذكور عليها خصوصا اذا لاحظنا أن الادارة كشخص أعتباري لايمكن نسبة الخطأ اليه وان الاخطاء التي تصدر من الادارة تقع من عمالها وموظفيها وهم اشخاص طبيعيون يمكن نسبة واسناد تلك الاخطاء اليهم ، فهل يسأل هؤلاء الموظفين والعمال عن تلك الاخطاء أم ان الادارة التي يتبعونها هي المسئولة عن تعويض الاضرار الواقعة بسبب تلك الاخطاء ؟، ثم هنالك من الانشطة الخطرة التي تقوم بها الادارة لاتعتبر اخطاء بالمعنى القانوني المقرر في المسئولية وقواعدها العامة وينتج عن ممارستها اضرار بالافراد كما قد تحدث تلك الاضرار بفعل أعمال ادارية مشروعة لاتعد خطأ او بفعل اعمال مادية لاتتصل بعمل الادارة ، فهل تسأل الادارة في مثل هذه الاحوال وهل من العدالة الاجتماعية عدم تعويض المتضررين ان لم يكن هنالك خطأ يقع من الادارة يؤدي الى قيام مسئوليتها ؟.
ان هذه الاسئلة قد أثارها الفقه وتوقف عندها القضاء وعالجت بعض جوانبها التشريعات ، وبدون الدخول في تفاصيل التطور التاريخي لهذا الاساس ، غير أنه يمكن القول ان الاساس القانوني الرئيسي الذي قامت عليه مسئولية الادارة في الوقت الحاضر يتمثل بالخطأ وأستكمل هذا الاساس بنظرية المخاطر وهنالك مسئولية لاتبنى على اساس الخطأ أو المخاطر وانما تبنى على القانون مباشرة . بناء على ذلك ندرس هذا الموضوع في ثلاثة نقاط أساسية كمايلي :
أولا- المسئولية القائمة على الخطأ
يعرف الخطأ الموجب للمسئولية ،بوجه عام ، بأنه الاخلال بألتزام قانوني سابق سواء كان هذا الاخلال عمديا أو غير عمدي وسواء كان هذا الالتزام ايجابيا أو سلبيا"9". وبناء على هذا التعريف العام للخطأ يمكن أن تقوم مسئولية الافراد كما يمكن ان تقوم مسئولية الادارة استنادا الى الخطأ الواقع منها متى نتج عنه ضررا للغير. غير أن ألمسألة التي تثار في هذا ألشأن تتعلق بطبيعة الخطأ الذي يؤدي الى انعقاد مسئولية الادارة ،فبموجب أحكام القضاء الاداري الفرنسي والمصري أن الخطأ الذي تحدده القواعد المدنية للمسئولية ينصرف الى خطأ الشخص الطبيعي ولايمكن ان ينصرف الى الاشخاص الاعتبارية. وتبعا لذلك نجد أن هذا القضاء قد رفض تطبيق نظرية الخطأ المدني على مسئولية الادارة ولجأ الى التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي فجعل مسئولية الادارة قائمة على الخطأ المرفقي (المصلحي ) ولا مسئولية عليها اذا كان الخطأ بطبيعته خطأ شخصيا قام به أحد تابعيها، لذلك أستوجب الامر تحديد مفهوم الخطأ المرفقي الذي تؤسس عليه هذه المسئولية على مستوى الفقه والقضاء الاداريين في فرنسا ومصر بقصد بيان موقف النظام القانوني الجزائري من هذه التفرقة بين الخأين.
.
(1)- مفهوم الخطأ المرفقي
تجمع التطبيقات القضائية للقضاء الاداري الفرنسي والمصري على ان الخطأ المرفقي هو ذلك الخطأ الذي يمكن نسبته الى الادارة ذاتها حتى لو قام به ماديا أحد تابعيها .ورغم هذا التحديد فأن مشكلة التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي قد تكون شائكة في كثير من الحالات خاصة وأن الخطأ المرفقي –في حقيقته- هو خطأ يرتكبه موظفي وعمال الادارة، فكيف يمكن تمييزه عن الخطأ الشخصي وماهو معيار التمييز وماهو نطاق كل من الخطأين وحدودهما. ان بيان ذلك يتوقف على معرفة المعايير الفقهية والقضائية في هذا الخصوص وذلك وفقا لمايأتي:
(أ)- في المجال الفقهي :
يقدم الفقه الاداري في فرنسا ومصر عدة معايير في مجال التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي ، ومن بين هذه المعايير مايلي:"10".
المعيار الشخصي:- يذهب هذا المعيار الى ان الخطأ يعتبر شخصيا أذا كان الفعل الضار مسبوغا بطابع شخصي يكشف عن عدم تبصر الانسان وضعفه وشهواته، أما اذا كان الفعل الضار لم يسبغ بهذا الطابع فالخطأ يكون مرفقيا،فهذا المعيار يستند الى النيّة السيئة لدى الموظف أثناء ممارسته لواجبات وظيفته فمتى كانت هذه النيّة متجهة عمدا الى الاضرار بالغير أو للحصول على منفعة شخصية يعتبر الخطأ شخصيا يتحمل الموظف نتائجه ومتى كانت غير ذتك فأن الخطأ يعد خطأ مرفقيا تتحمل الادارة نتائجه"11".
ألمعيار الغائي :- وهو معيار يبني المسألة على الغاية من التصرف الاداري الخاطئ،فمتى أستهدف الموظف تحقيق أحد الاهداف المكلفة بها الادارة ويدخل في وظيفتها الادارية فأن الخطأ الواقع منه يعتبر خطأ مرفقيا أما أذا تصرف الموظف بقصد تحقيق أغراض لا علاقة لها باهداف الادارة ولا علاقة لها بالوظيفة الادارية وبقصد اشباع رغبة خاصة فأن الخطأ الواقع منه يعتبر خطأ شخصيا.
المعيار الوظيفي:- يميز هذا المعيار بين الخطأ المنفصل أنفصالا ماديا عن واجبات الوظيفة ويعتبره خطأ شخصيا والخطأ الذي لايمكن فصله ماديا عن هذه الواجبات ويعتبره خطأ مرفقيا. وقد أخذ القانون الفرنسي المتعلق بالتوظيف الصادر في 14/9/1941 بهذا المعيار في المادة (16) منه التي نصت على المسئولية الشخصية للموظف عن الاخطاء المنفصلة عن واجباته الوظيفية ، غير ان هذا القانون قد تم أستبداله بقانون عام 1946 الذي لم ينص على مثل هذا المعيار.
معيار جسامة الخطأ:- يميز هذا المعيار بين الخطأ العادي والخطأ الجسيم ،فأذا أرتكب الموظف خطأ جسيما يصل الى حد أرتكاب جريمة تقع تحت طائلة القانون الجنائي كان خطأه خطأ شخصيا يسأل عنه هذا الموظف أما أذا كان الخطأ ليس بهذه الجسامة فأنه يعد خطأ مرفقيا تسأل عنه الادارة التي يتبعها الموظف.
(ب)- في المجال القضائي
لم يقف القضاء الاداري في فرنسا ومصر على معيار واحد محدد للتمييزبين الخطأين المرفقي والشخصي، ففي بعض تطبيقات هذا القضاء اعتبر الخطأ شخصيا اذا كان لا علاقة له بعمل الموظف وواجباته الوظيفية كأن يرتكبه في حياته الخاصة .أما اذا كان الخطأ يتصل بواجباته الوظيفية فأن هذا القضاء اعتبره خطأ مرفقيا"12" ويعتبر حكم محكمة التنازع الفرنسية في قضية (بيليتي) الصادر في 30/7/1873 أول حكم يميز بين الخطأين أستنادا الى معيار أتصال الخطأ بالوظيفة "13". غير ان تطبيقات قضائية أخرى استندت الى المعيار الشخصي للتمييز بين الخطأين ويعتبر حكم محكمة التنازع الفرنسية في قضية ( لامونييه-كاريو) والصادر في 5ماي 1877 من الاحكام الاولى التي أستندت الى هذا المعيار"14".بينما في تطبيقات اخرى استند فيها القضاء الاداري الى معيار جسامة الخطأ لتمييز الخطأ المرفقي عن الخطأ الشخصي "15".
غير ان مايمكن ملاحظته من مجموع التطبيقات القضائية ان القاعدة التي يسير عليها هذا القضاء تتمثل في التوسع في نطاق الخطأ المرفقي لمعالجة كثير من الحالات التي تتسبب فيها أخطاء الادارة وموظفيها وعمالها اضرارا بالغير . وفي كل هذه التطبيقات فأن المعايير التي تم أستخلاصها هي معايير نسبية تتراوح بين المعايير الفقهية المشار اليها سابقا "16".لذلك أصبح من المستحسن لدى الفقه الاداري الاشارة الى صور وامثلة الافعال التي أعتبرها القضاء الاداري من قبيل الخطأ المرفقي والتي يمكن تصنيفها الى مايلي :
1- الاداء السئ للخدمة العامة : تعتبر صور هذه الحالة كثيرة، أذ يمكن أن ينشأ ضرر عن عمل صادر من أحد الموظفين وهو يؤدي واجبه على نحو سئ .ففي بعض الاحكام القضائية تقررت مسئولية الادارة في حالة قيام أحد الجنود بمطاردة ثور هائج في الطريق العام واطلق عليه رصاصة جرحت أحد الافراد وهو في داخل منزله، كما قضى بمسئولية الادارة عندما أطلق رجال الشرطة النار على متظاهرين في حفل رسمي فقتل أحدهم رغم أمكانية تجنب هذا الحادث ،وسئلت الادارة عن الاخطاء في الاعمال المادية التي تقوم بها اذا تسببت بأحداث أضرار نتيجة لاهمال في حراستها للاشياء التي تمتلكها "17" ،كما قد يعود الخطأ الى سوء تنظيم الادارة كما لو أصيبت أحدى السفن في الميناء بتلف بسبب أستعمال ألادارة لمواد ضارة "18".
2- ألامتناع عن أداء الخدمة العامة :- قضت بعض أحكام القضاء الاداري بمسئولية الادارة في الاحوال التي تمتنع عن أداء الخدمات العامة ويترتب على هذا الامتناع ضرر بالغير ،كما لو أمتنعت عن القيام بأعمال الصيانة للبناءات الايلة للسقوط أو القديمة أو اذا أهملت في القيام بأختصاصاتها الضبطية ولم تتخذ الاجراءات اللازمة لصيانة وحماية الافراد من استعمال الالعاب النارية الخطرة من قبل بعض الاشخاص أو اذا تباطأت الادارة في أيداع أحد المجانين الخطرين الى المستشفيات المختصة وترتب عن ذلك ضرر بأحد الافراد كما حكم القضاء الاداري بمسئولية الادارة اذا أهملت في أداء واجباتها في مجال التعليم أو أمتنعت عن تطبيق القانون او النظام المقرر واحدث ذلك ضررا بشخص معين "19"
3- التباطؤ في أداء ألاعمال :-
قررت بعض أحكام القضاء الاداري مسئولية الادارة في حالة تباطؤها في أداء أعمالها بدون مبرر معقول، فقد حكم القضاء الفرنسي بمسئولية الادارة في قضية يتلخص محتواها في ان أحد الشباب المتطوعين في فرقة عسكرية لم يبلغ السن القانونية ولصحة التطوع في مثل هذه الحالة لابد من موافقة والده وهو مالم يحصل في القضية ، لذلك تقدم والد المتطوع الى الادارة يطالبها بالافراج عن ولده لبطلان التطوع ، ودون ان تدرس الادارة هذا التظلم او فحصه في فترة معقولة وانما تأخرت لمدة غير معقولة ثم أصدرت قرارا بالافراج عن الشاب المتطوع غير انه تبين قبل تنفيذ هذا القرار ان الشاب قد قتل ، لذلك حكم القضاء بمسئولية الادارة في مثل هذه الحالة "20".
ومن المفيد الاشارة الى أن حالة التباطؤ في أداء الاعمال تختلف عن حالة الامتناع عن اداء الاعمال المشار اليها سابقا من حيث أن الحالة الثانية تكون فيها سلطة الادارة مقيّدة بفترة زمنية معينة يجب أداء الاعمال خلالها فأذا تباطأت عن هذه الفترة او تأخرت عنها فأن ذلك يعد أمتناعا عن أداء العمل ، أما في حالة التباطؤ التي نحن بصددها فأن الادارة لاتكون مقيدة بفترة زمنية محددة انما تمتلك سلطة تقديرية في هذا المجال غير ان تباطؤها لفترة غير معقولة وغير مبررة يجعلها مسئولة عن أي ضرر يحدث بسبب هذا التباطؤ .
تلك هي الحالات النموذجية التي قررها القضاء الاداري الفرنسي وأخذ بها القضاء الاداري المصري "21". غير أن الامر يستوجب ألمسائلة حول كيفية تقدير القاضي الاداري للخطأ المرفقي؟ . في هذا المجال اشرنا سابقا الى أن هذا القضاء لم يضع امامنا معيارا مجردا واحدا يمكن الركون اليه لقياس الخطأ المنسوب الى الادارة عليه ، فهذا القضاء يلجأ الى فحص كل حالة على حدة ليقرر فيما اذا كان الخطأ يبرر قيام مسئولية الادارة أم لا . غير أنه يمكن ،في هذا الخصوص ، التمييز بين الخطأ في القرارات الادارية والخطأ في الاعمال الادارية المادية لمعرفة كيفية تقدير القاضي للخطأ المرفقي :
ألخطأ في ألقرارات ألادارية :-
أن الصورة الملموسة للخطأ المرفقي في القرارات الادارية تتمثل في عدم المشروعية الذي يشكل مصدرا لقضاء الالغاء ، فعدم ألمشروعية في القرار الاداري أعتبره ألقضاء الاداري مصدرا لقضاء المسئولية كذلك مع وجود بعض ألتباين والاختلاف في أوجه عدم ألمشروعية التي تتولد عنها مسئولية الادارة. وبموجب التطبيق القضائي فأن ألقرار الذي يصاب بعيب مخالفة القانون والانحراف يعتبر سببا للحكم بالتعويض أما بالنسبة لعيبي عدم الاختصاص والشكل فلم تكن لهما قاعدة مطلقة للحكم بالتعويض، فأذا كان القرار معيبا بعيب عدم الاختصاص الجسيم الذي يتمثل بأغتصاب ألسلطة فأن القضاء يحكم بالتعويض أما أذا كان العيب هو عيب عدم أختصاص بسيط فأن القضاء الاداري لايحكم بالتعويض اذا كانت الادارة قادرة على اصدار ذات القرار ممن يملك أصداره .كذلك الحال فيما يخص عيب ألشكل فأن هذا القضاء يفرق بين ألاشكال ألاساسية التي يمكن على أسسها ألحكم بالتعويض أما أذا كان ألشكل ثانويا ويمكن للآدارة أن تعيد تصحيح القرار وفقا للشكل المطلوب فلايحكم بالتعويض "22".
ألخطأ في ألاعمال ألادارية ألمادية :-
يأخذ ألخطأ المرفقي في هذه الحالة صورا متعددة كالاهمال ،التأخر، ألامتناع ......الخ ،ومع ذلك لم يضع القضاء الاداري قاعدة عامة ومطلقة في هذا المجال وانما حاول تقدير الخطأ المرفقي في كل حالة على حدة ولايحكم بالتعويض الا وفقا لمعيار جسامة الخطأ "23". ويتقيّد هذا القضاء في تقدير هذا الخطأ بالاعتبارات التالية :
1- مراعاة ظروف الزمان والمكان التي تؤدي فيها الادارة أعمالها المادية . اذ لايمكن اعتبار ألاخطاء في ظل ظروف واحوال عادية كما هي في ظل ظروف أستثنائية , واعتبار بعض الافعال اخطاء مرفقية في مناطق نائية هي ذات الاخطاء في المناطق القريبة . على هذا الاساس تشدد القضاء الفرنسي في تقدير الاخطاء المرفقية للحكم بمسئولية الادارة بحسب ظروف الزمان والمكان . غير أنه يمكن أن نشير في هذا الصدد الى ان هذا القضاء قد أستند الى مراعاة هذه الظروف بقصد تقدير الظرف السياسي المحيط به لتوفير الحماية القانونية والقضائية للادارة الفرنسية التي تعمل في المستعمرات الفرنسية . لذلك نجد ان هذا القضاء يتشدد في توجيه المسئولية لهذه الادارة بل أعفى هذه الادارة المشرفة على السجون في هذه المستعمرات من مسئوليتها المدنية والادارية عن الافعال الضارة التي ارتكبتها واحدثت أضرارا فادحة بمواطني هذه المستعمرات "24".في حين يكتفي بالاخطاء البسيطة لاقرار مسئولية الادارة عن الاضرار الحاصلة في السجون الموجودة داخل فرنسا "25".
2- مراعاة ألاعباء المالية للادارة في مواجهة ألتزاماتها : فأذا كانت هذه الاعباء جسيمة وكانت وسائل وموارد الادارة ضعيفة وقليلة فأن القضاء الاداري الفرنسي يتشدد في جسامة الخطأ المنسوب الى الادارة بهدف نفي أو تخفيف مسئولية هذه الادارة "26".
3- مراعاة موقف المضرور أزاء ألادارة : يتشدد القضاء الاداري في درجة الخطأ المنسوب الى الادارة أذا كان المضرور مستفيدا من خدمات هذه الادارة ، كما يفرق هذا القضاء في تقدير درجة الخطأ بين ما أذا كان المضرور ينتفع من هذه الخدمات مجانا أم بمقابل فيشترط جسامة الخطأ في الخدمات المجانية بينما يكتفي بالخطأ العادي في المرافق التي تؤدي خدماتها بمقابل "27".
4- مراعاة طبيعة المرفق والخدمة العامة : في هذا المجال يتشدد القضاء الاداري في درجة الخطأ المنسوب الى المرفق العام عندما يجد ان هذا المرفق والخدمة العامة التي يؤديها ذات أهمية كبيرة وقد قررت بعض احكامه القضائية ان مرفق الضبط الاداري والامن العام ومرافق الصحة ومكافحة الحرائق هي من المرافق الهامة اجتماعيا التي ينبغي ان تقوم مسئوليتها على الخطأ المرفقي الجسيم "28".
تلك هي الاعتبارات التي اعتمدها القضاء الاداري في دول النظام المزدوج في تقدير وجود الخطأ المرفقي لتقرير مسئولية الادارة ، غير أن مايمكن أستخلاصه من مسلك هذا القضاء وعلى غرار ما أستنتجه بعض الفقه يتمثل بمايلي :
1- أن هذا المسلك القضائي يصدق فيه عدم اليقين وعدم الوضوح ، فالفارق بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي هو فارق من حيث الدرجة ، لذلك قد يكون هذا الفارق محل خلاف في التقدير ومن ثم يصبح من غير المنطقي ان تقرر قواعد مختلفة ومتباينة لكل من الخطأين وأن تختلف جهة الاختصاص القضائي تبعا لذتك"7" .ثم أن هذا المسلك يفترض مسبقا أن الضرر الواقع أما أن يرجع الى خطأ شخصي أو الى خطأ مرفقي بينما قد يكون من المحتمل وقوع الضرر من أجتماع الخطأين معا أو بالاشتراك مع خطأ الغير .
2- ان هذا المسلك القضائي لم يستند الى مبدأ قانوني عام تؤسس عليه مسئولية الادارة ، لذلك سيبقى الامر متوقفا على أرادة ألقاضي الاداري وسلطته الواسعة في مجال تقدير الخطأ المرفقي في كل حالة على حدة.
3- أن تقدير وجود الخطأ المرفقي بحسب الاعتبارات المذكورة سابقا قد يغلب عليه الطابع السياسي والظرفي والمناورة التي يسلكها القاضي الاداري تبعا لذلك، الامر الذي يعرض حقوق وحريات المواطن الى الخطر "29".
4- أن هذا المسلك يعتبر تحكميا لانه يؤسس مسئولية الادارة تارة على الخطأ الجسيم بينما يشترط تارة اخرى درجة أستثنائية من ألجسامة ويؤسسها في حالات أخرى على درجة عادية من الخطأ .
2- الموقف من فكرة التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي في الجزائر
من المعروف أن القواعد المطبقة على مسئولية الادارة قبل استقلال الجزائر هي ذات القواعد التي قررها القضاء الاداري الفرنسي ، وقد بقيت هذه القواعد معمولا بها بعد الاستقلال استنادا الى قانون 31 -12-1962 الذي نص على سريان القوانين السابقة مالم تكن متعارضة مع الاستقلال والسيادة الوطنية "30" . وبناء على ذلك طبقت المحاكم الادارية الملغية والغرف الادارية المنشأة في عام 1966 فكرة التمييز بين الخطأين في مجال تحديد مسئولية الادارة في الجزائر . وعلى الرغم من ألغاء قانون 31 ديسمبر اعلاه بموجب الامر الصادر في 5-7-1973 فأن بعض كتاب القانون الاداري الجزائري اشاروا الى ان الغرفة الادارية بالمحكمة العليا قد أعتمدت في بعض أحكامها على التمييز بين الخطأين "31"، وقد أخذت هذه الغرفة بمعيار جسامة الخطأ في أغلب تطبيقاتها "32"، فيقول عوابدي عمار انه (( رغم صدور العديد من القوانين والنصوص التشريعية الوطنية التي حلت محل التشريعات والاحكام الفرنسية فأنه في نطاق المسؤؤلية الادارية مازالت أغلب القواعد والمبادئ التي أقرها مجلس الدولة الفرنسي تطبق في الجزائر حتى الان ومنها التفرقة الشهيرة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي او المصلحي)) ، وبعد أن يستعرض الكاتب بعض الاحكام القضائية الصادرة من الغرفة الادارية بالمحكمة العليا خلال الفترة الواقعة بين عامي 1968-1972 يقرر بأنه (( توالت احكام القضاء الاداري الجزائري في هذا النطاق مطبقا ذات القواعد والمعايير التي يطبقها القضاء الاداري الفرنسي ))"33". كما أستند هؤلاء الكتاب الى بعض النصوص التشريعية الجزائرية للتأكيد على وجود فكرة التمييز بين الخطأين ,ومن بين هذه النصوص ماورد في المادة (17) من القانون الاساسي للوظيفة العامة لسنة 1966 حيث جاء فيها (( عندما يلاحق الموظف من طرف الغير لارتكابه خطأ مصلحيا فيجب على الادارة أو الهيئة العمومية التي يتبعها هذا الموظف ان تحميه من المسئولية المدنية المتخذة ضده شرط ان يكون الخطأ الشخصي الخارج من ممارسة مهامه غير منسوب اليه ))، كما أستندوا الى المادة (179) من قانون البلدية الجزائري لسنة 1967 التي نصت على انه ((ان البلديات مسئولة مدنيا عن الاخطاء التي يرتكبها رئيس المجلس الشعبي البلدي والنواب البلديون المكلفون بوكالة خاصة واعضاء المجالس المؤقتة وموظفوا البلدية حين قيامهم بوظائفهم او بمناسبتها ))،كما تم الاستشهاد بالمادة السابعة من مرسوم 20 فيفري 1967 المتعلق بممارسة الوظائف في المستشفيات حيث نصت على ((ان الاساتذة المساعدون واساتذة معاهد العلوم الطبية معفيين من مسئوليتهم المدنية الناجمة بفعل ممارسة وظائفهم الطبية في أطار المستشفى الجامعي حيث يمارسون مهامهم ))، واستشهد ايضا بالامر المؤرخ في 12 نوفمبر 1975 المتعلق بسجل المساحة والسجل العقاري حيث تقرر فيه مسئولية الدولة عن اخطاء المحافظين ونص على حق الرجوع في حالة الخطأ الجسيم .
تقدير هذه الاراء :- يمكن لنا ابداء بعض الملاحظات على هذه الاراء التي استندت الى بعض الاحكام الصادرة عن الغرفة الادارية بالمحكمة العليا وبعض من النصوص التشريعية اعلاه للتقرير بتطبيق فكرة التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي في مجال مسئولية الادارة بالجزائر وذلك كمايلي :
1- أن أغلب تلك الاحكام القضائية المستند اليها قد صدرت قبل نفاذ الامر الصادر في 5-7-1973 الذي ألغى العمل بالتشريعات والاحكام الفرنسية التي كانت سارية المفعول بعد الاستقلال بموجب القانون رقم 62-157 المشار اليه سابقا ،ومن ثم يكون الاستناد الى مثل هذه الاحكام بعد نفاذ الامر اعلاه غير مبرر كما لايقبله منطق البحث القانوني . أضف الى ذلك ان هذه الاحكام القضائية قليلة ومحدودة جدا"34" لاترقى الى مستوى القول بوجود
نظرية متكاملة عن الخطأ المرفقي في الجزائر .
2- أن أغلب هذه الاحكام القضائية التي طبقت فكرة التمييز بين الخطأين وبناء مسئولية الادارة تبعا لذلك قد صدرت في وقت كانت فيه التشريعات الوطنية خالية من القواعد العامة المنظمة للمسئولية المدنية التي وضع أسسها فيمابعد القانون المدني في عام 1975 . على هذا الاساس لايجوز الاعتماد عليها او الاستناد اليها بعد صدور هذا القانون .
3- من حيث النصوص التشريعية التي تم الاستشهاد بها للفصل في وجود فكرة التمييز بين الخطأين نلاحظ ان ماورد في المادة (17) من قانون الوظيفة العامة المشار اليها سابقا "35" قد عالج جانبا من مسئولية الادارة الذي لم يجد له تنظيما قانونيا قبل صدور القانون المدني ،كما ان هذا النص لم يجعل ألخطأ المرفقي أساسا قانونيا لمسئولية الادارة عن اعمال موظفيها وانما أراد المشرع من هذا النص تحديد العبء النهائي للتعويض المحكوم به على الموظف بحيث يستطيع هذا الموظف الرجوع على الادارة التي يتبعها ومخاصمتها في حالة ما أذا كان الخطأ الذي ارتكبه خطأ مرفقيا ولم يكن خطأ شخصيا منسوبا اليه .فهذا النص يتعلق بتأسيس دعوى رجوع الموظف على الادارة متى كان الخطأ المرتكب خطأ مرفقيا ومن ثم فهو لايتعلق بتأسيس دعوى المسئولية التي يرفعها المضرور على الادارة . وتبعا لذلك فأن الحكم الصادر بشأن مسئولية الادارة أزاء المضرور سيكون هو الاساس في الفصل في دعوى رجوع الموظف على الادارة او رجوع الادارة على الموظف بحسب طبيعة الخطأ المرتكب فيما أذا كان خطأ مرفقيا أو خطأ شخصيا ، وعلى هذا الاساس فأن تطبيق نص المادة ((17)) اعلاه سيكون معلقا على أثبات أو نفي مسئولية الادارة عن الفعل الضار ابتداء .
أما من حيث الاستناد الى المادة ((179)) من قانون البلدية لسنة 1967 "36" فهو أستناد لايبرره مضمون هذه المادة ، فهذه المادة ليست الا تطبيقا لمسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه التي أخذ بها فيما بعد القانون المدني الجزائري في المادة ((136)) منه .فالمادة (179)) اعلاه تجعل البلدية مسئولة عن اخطاء تابعيها المتمثلين برئيس المجلس الشعبي البلدي ونوابه ورؤوساء المجالس المؤقتة وموظفو البلدية في حالة ارتكابهم تلك الاخطاء أثناء قيامهم بوظائفهم أو بمناسبتها ، فمسئولية البلدية في هذه الحالة تقوم على أساس ألخطأ المفترض غير القابل لاثبات العكس وفقا لقواعد مسئولية المتبوع عن تابعيه ولم تكن تطبيقا لفكرة التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي . لهذا أجاز القانون للبلدية ( المتبوع ) الرجوع على هؤلاء التابعين لها في الحدود التي يكون فيها هؤلاء مسئولين عن تعويض الضرر وذلك طبقا للمادة ((180)) من القانون البلدي اعلاه والتي اصبحت تطبيقا للمادة ((137)) من القانون المدني التي تنظم حق الرجوع في مجال المسئولية عن عمل الغير . ويصح هذا التحليل بالنسبة الى النصوص التشريعية الاخرى التي استشهدت تلك الاراء بها . بناء على ذلك لانرى في هذه النصوص دليلا كافيا ومقنعا للتقرير بوجود فكرة التفرقة بين الخطأين في التشريع الجزائري . مع ذلك يبقى السؤال قائما حول مدى أهمية وجود مثل هذه التفرقة في مجال مسئولية الادارة في الجزائر ،وهل هي ضرورية ،وماهي مبررات هذه الضرورة ان كانت كذلك ،واذا كانت غير ضرورية فما هي دوافع عدم الضرورة . هذا مايمكن تناوله في النقطة التالية :
مدى أهمية التمييز بين الخطأين
أن تقدير أهمية التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي في الجزائر لايتم الا من خلال فحص المبررات التي أعطاها الفقه الاداري في فرنسا ومصر لهذا التمييز ، ويمكن حصر هذه المبررات فيمايلي :
1- يرى بعض الفقه أن هذا التمييز يعتبر معيارا لتحديد الجهة القضائية المختصة في دول النظام القانوني المزدوج،حيث يختص ألقضاء الاداري بمنازعات المسئولية القائمة على الخطأ المرفقي بينما يختص القضاء العادي في منازعات ألمسئولية القائمة على الخطأ الشخصي للموظف العام "37". واذا تسائلنا عن مدى وجود هذا المبرر في الجزائر فسوف لا نجد له أساسا بسبب انعدام وجود الازدواج القضائي في الجزائر ولان منازعات المسئولية التي تختص بها الغرف الادارية بالمجالس القضائية لايتوقف الفصل فيها على طبيعة الخطأ المنشئ للمسئولية فيما اذا كان خطأ مرفقيا أو شخصيا وأنما ينعقد اختصاص هذه الغرف في هذه المنازعات بحسب صفة أطراف المنازعة طبقا لاحكام المادة السابعة من قانون الاجراءات المدنية المعدل التي تنص على انه
تختص المجالس القضائية (الغرفة الادارية)بالفصل ابتدائيا بحكم قابل للاستئناف امام المجلس الاعلى ،في جميع القضايا التي تكون الدولة او احدى الولايات أو احدى البلديات او احدى المؤسسات العامة ذات الطابع الاداري طرفا فيها.. ))."38".
2- يرى البعض أن هذا التمييز بين الخطأين يحقق فكرة العدالة وذلك لانه يرمي الى تحديد المسئول الذي يتحمل عبء التعويض ، فمتى كان الخطأ مرفقيا تتحمل الادارة المسئولية ومن ثم تتحمل عبء التعويض عن الاضرار الحادثة بسبب هذا الخطأ ومتى كان الخطأ شخصيا تقوم مسئولية الموظف الشخصية ويتحمل بمفرده عبء التعويض .
وفي اعتقادنا أنه لايمكن مسايرة هذا المبرر لأن هذا التمييز بين ألخطأين ليس غرضه تحقيق العدالة بل يسجل أمتيازا للادارة يضاف ألى أمتيازاتها الاخرى في دول القضاء المزدوج .فهذا ألتمييز يؤدي الى أعطاء حماية قانونية للخطأ اليسير أكبر من الخطأ الجسيم ، فبحسب معايير القضاء الاداري أن الخطأ الشخصي هو دائما خطأ جسيم أما الخطأ المرفقي فهو أقل درجة من جسامة ألخطأ الشخصي ،لذلك فان المتضرر من خطأ مرفقي وهو خطأ يسير سيتحصل على التعويض نظرا للقدرة المالية للادارة المحكوم عليها بهذا التعويض بينما لايتمكن المتضرر من خطأ شخصي وهو خطأ جسيم من الحصول على التعويض اذا كان الموظف المنسوب اليه هذا الخطأ معسرا ، في حين تقتضي قواعد العدالة الاجتماعية في الجزائر تعويض المتضررين من قبل الادارة عن الاضرار التي حدثت لهم بسبب أخطاء موظفيها وعمالها أثناء أدائهم لوظائفهم واعمالهم أو بمناسبتها ومن ثم رجوع هذه الادارة على هؤلاء في الحدود التي يكونوا فيها مسئولين عن تلك الاضرار بحسب قواعد الرجوع المعروفة في مجال المسئولية المدنية .
يضاف الى ذلك أن فكرة العدالة لاتتحقق من خلال هذا التمييز بين الخطأين لان منطق هذه العدالة يوجب تيسير الطرق القضائية أمام المضرور للحصول على حقه في التعويض لاتعقيدها . فأذا أخذنا بهذا التمييز في الجزائر فأن ذلك سيؤدي الى تعقيد الطرق القضائية التي قد تقتضي فترة طويلة من الزمن حتى يمكن الفصل في الدعوى بينما قد يكون المضرور بأمس الحاجة على الحصول على التعويض بأقصر فترة زمنية ممكنة . اذ لو أفترضنا أن المضرور قام برفع دعوى المسئولية على أحدى الهيئات المحددة في المادة السابعة من قانون الاجراءات المدنية وهي ( الدولة ،الولاية ، البلدية ، المؤسسة العامة الادارية ) يطالبها فيها التعويض عن الاضرار الحادثة بفعل أخطاء موظفيها فأن الغرفة الادارية المختصة بهذه الدعوى طبقا للمادة أعلاه قد تحكم بعدم أختصاصها في هذه الدعوى اذا تبين لها أن ألخطأ الذي نتجت عنه تلك الاضرار هو خطأ شخصي وليس خطأ مرفقيا ومن ثم يتوجب – بناء على ذلك – توجيه دعوى المسئولية ضد الموظف الذي ارتكب هذا الخطأ الشخصي وليس ضد الادارة التي يتبعها هذا الموظف ، وبما أن أحكام المادة السابعة أعلاه حددت أختصاص الغرف الادارية بالدعاوى التي يكون أحد أطرافها من الاشخاص العامين المذكورين أعلاه فأن الدعوى التي يكون اطرافها موظف عام بصفته الشخصية والمضرور من الافراد تخرج عن هذا الاختصاص وتختص بها الغرفة المدنية ، وبهذا الطريق سيواجه المضرور تعقيدات عديدة الامر الذي تأباه العدالة الاجتماعية في الجزائر .
3- يرى البعض ان التمييز بين الخطأين ( يهئ الجو الديناميكي اللائق والمناسب للوظيفة العامة ) لانه يخلق لدى الموظف العام أستقرارا نفسيا وطمأنينة تجعله مندفعا على الخلق والابداع مادام هو غير مسؤول عن أخطائه المرفقية ، أما في حالة عدم وجود مثل هذا التمييز فيجعله ( يلقي بنفسه في أحضان الروتين والألية ألصماء وتجنب المسئولية )"39".
أن هذا المبرر اذا كان صحيحا بالنسبة الى مسئولية الموظف العام أمام الادارة فأنه لايصلح ان يكون مبررا سليما بالنسبة الى مسئولية الادارة أزاء ألمضرور وأقامة هذه المسئولية على الخطأ المرفقي .ومع ذلك لايمكن قبول هذا المبرر حتى بالنسبة لمسئولية الموظف العام أزاء الادارة لان شعور الموظف بعدم ألقاء المسئولية عليه -على اساس أن مايرتكبه من أخطاء هو من قبيل الاخطاء المرفقية التي تعفيه من المسئولية الشخصية – سيؤدي لا الى الابداع في العمل الوظيفي وانما الى التغاضي والاستمرار على الخطأ مما قد ينتج عنه أفدح الاضرار بالادارة . أن أبداع الموظف في عمله وتحسين وتطوير هذا العمل يتأتى من خلال ألتزام الموظف بالقانون وعدم أخلاله بألتزاماته الوظيفية والعمل وفقا لما يرسمه نظام الادارة التي يتبعها ومن ثم يجب عليه أن يتحمل المسئولية عن الاخطاء التي يرتكبها والتي تسبب ضررا للادارة التي يتبعها وللغير بالقدر الذي تشارك فيه هذه الاخطاء بأحداث ذلك الضرر. ثم أن هذا المبرر يتعارض مع طبيعة ألنصوص ألتشريعية التي نظمت حق رجوع الادارة على الموظفبالتعويض المحكوم به ، فهذه النصوص تؤكد أن حماية الموظف من ألمسئولية المدنية لايعني أعفاء هذا الاخير من مسئوليته الشخصية ، فألتزام هذا الموظف بالتعويض يبقى قائما ولو ان الادارة التي يتبعها قد قامت بدفع التعويض الى المضرور ، حيث ان هذه الادارة سترجع على هذا الموظف بالقدر الذي أشترك فيه خطأه في أحداث الضرر بالغير. لذلك نؤكد بأن هذه ألنصوص لاتعفي ألموظف من مسئوليته ومع ذلك لانجد أدنى أرتباط بين أعفاء الموظف الذي يرتكب عملا ضارا من المسئولية وبين اندفاعه في الخلق والابداع في مجال العمل الوظيفي ، فالادارة لاتحمي موظفيها وتابعيها الا اذا كانت أعمالهم مشروعة ومطابقة للقانون .
نخلص من ذلك ان المبررات التي طرحت بشأن التمييز بين الخطأين في مجال مسئولية الادارة لانجد لها أساسا أو أرضية في ظل التشريع الجزائري كما لانرى ضرورة لهذا التمييز وفقا للمعطيات التالية :
مدى ضرورة التمييز بين الخطأين في الجزائر
أذا كانت بعض تطبيقات الغرفة الادارية بالجزائر قد اخذت بفكرة التمييز بين الخطاين في مجال تحديد مسئولية الادارة قبل صدور القانون المدني الجزائري في عام 1975 فأن هذا التمييز لم تعد له فائدة عملية بعد صدور هذا القانون سواء على مستوى علاقة الادارة بالموظف الذي ارتكب الخطأ أو على مستوى علاقة الادارة بالمضرور . أن علاقة المضرور بالادارة المنسوب لها الخطأ وأن قام به تابعيها تبقى خاضعة الى القواعد المدنية مالم يوجد نص اخر ينظمها ، فهذه العلاقة تبقى محكومة بالمادة (136) من القانون المدني التي نصت على انه (( يكون المتبوع مسؤولا عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمله غير المشروع ،متى كان واقعا في حالة تأدية وظيفته أو بسببها ، وتقوم رابطة التبعية ولو لم يكن المتبوع حرا في أختيار تابعه متى كانت له عليه سلطة فعلية في رقابته وفي توجيهه )). فالموظف العام يرتبط برابطة التبعية مع الادارة ولهذه الاخيرة سلطة فعلية في توجيهه ورقابته وان كانت غير حرة في أختياره ، لذلك فأن ألاعمال غير ألمشروعة التي تقع منه أثناء تأديته لمهامه أو بسببها تكون الادارة مسئولة عنها أذا أحدثت ضررا بالغير .كما نصت المادة (135) على أحلال مسئولية الدولة محل مسئولية المعلمين والمربين عن الاضرار التي تحدث بسبب تلامذتهم والمتمرنين الذين يكونون تحت رقابتهم .ومن النصوص التشريعية الخاصة التي نظمت مثل هذه العلاقة ماورد في المادة (118) من قانون الولاية لسنة 1990 حيث جاء فيها (( أن الولاية مسئولة مدنيا عن الاخطاء التي يرتكبها أعضاء المجلس الشعبي الولائي ويمكنها الطعن لدى القضاء ألمختص ضد مرتكبي هذه الاخطاء ))، وايضا ماورد في المادة (145) من قانون البلدية لسنة 1990 حيث جاء فيها (( أن البلدية مسؤولة عن ألاخطاء التي يرتكبها رئيس المجلس الشعبي البلدي والمنتخبون البلديون وموظفوا البلدية أثناء قيامهم بوظائفهم أو بمناسبتها .ويمكن للبلدية أن ترفع دعوى ضد هؤلاء في حالة أرتكابهم لخطأ شخصي )). ان جميع هذه النصوص التشريعية الخاصة تعتبر تطبيقا ملموسا للقواعد العامة المقررة في مسئولية المتبوع عن أعمال تابعيه.
أما علاقة الادارة بالموظف الذي تسبب بأحداث ألضرر فتنظمها دعاوى الرجوع التي نصت على أحكامها قواعد القانون المدني والتشريعات الخاصة ،فأذا كان الضرر هو نتيجة لخطأ الموظف وحده فأن الادارة ترجع على هذا الموظف بكامل التعويض الذي دفعته الى المضرور، أما أذا كان خطأ الموظف قد أشترك مع خطأ الادارة والغير في أحداث الضرر فأن الادارة ترجع على هذا الموظف بالقدر الذي اشترك فيه خطأه في أحداث الضرر .وتقع مهمة تحديد نسبة أشتراك الموظف في الخطأ الواقع على قاضي الموضوع . وفي كل الاحوال التي يقع فيها الضرر دون أن يرتكب الموظف عملا غير مشروع فأن هذا الموظف يعفى من ألمسئولية طبقا للقواعد العامة المقررة في هذا الشأن"40".
بناء على ماتقدم لانجد أية ضرورة عملية للتمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي لتقرير مسئولية الادارة في الجزائر خاصة أذا عرفنا أن القضاء الاداري الفرنسي الذي خلق هذا التمييز أعترف في العديد من أحكامه القضائية بصعوبة الفصل التام بين ألخطأين لاقرار مسئولية الادارة أو نفيها .فهذا القضاء قد أعترف بأمكان قيام الخطأين معا وأشتراكهما سوية في أحداث الضرر ، ولهذا طبق فكرة تعدد الاخطاء، ففي أحد أحكامه في قضية يتلخص محتواها في أن أحد ألافراد بقي في مكتب البريد بعد أغلاق الباب المخصص للجمهور فأراد الخروج من الباب المخصص للموظفين فأعتقده الموظفين أنه لصا فضربوه فوقع على الارض وكسرت ساقه فتقدم بدعوى التعويضفقرر مجلس الدولة الفرنسي بأن ألضرر الذي أصابه يتكون من خطأين خطأ شخصي هو فعل الاعتداء واستخدام العنف وخطأ مرفقي لان مكتب البريد غلق الباب المخصص للجمهور قبل الوقت المقرر لان أحد الموظفين رغبة منه في أنهاء العمل في وقت مبكر قدم ساعة البريد عن موعدها ،كذلك كانت عتبة الباب المخصص للموظفين سيئة ساعدت على وقوع الحادث وكسر ساق المواطن "41". ثم تلاحقت أحكام كثيرة طبق فيها القضاء الاداري فكرة الجمع بين الخطأين "42".
يضاف الى ذلك أن أحكام القضاء الاداري الحديثة أخذت تتراجع عن فكرة التمييز بين الخطأين وأستقلالية كل منهما عن الاخر ، فهذا القضاء أصبح يقرر مسئولية الادارة حتى عن الخطأ الشخصي الذي يرتكبه الموظف أثناء ممارسة وظائفه ،بل أن بعض ألاحكام جعلت الادارة مسئولة عن ألخطأ الشخصي للموظف حتى لو وقع هذا الفعل الخاطئ خارج الخدمة ولكن بسببها ، لهذا حكم هذا القضاء بمسئولية الادارة أذا أستعمل أحد الموظفين سيارة حكومية لأداء خدمة عامة وأثناء عودته بعد ذلك قام بأستخدام ألسيارة لاغراض شخصية فأحدث ضررا بأحد ألافراد "43" . وبهذا المنهج يكون هذا القضاء قد أبتعد كثيرا عن قاعدة عدم الجمع بين الخطأين واستقلالية كل منهما عن الاخر وهو قد أنتهى الى ذات النتائج المقررة بشأن مسئولية ألمتبوع عن أعمال تابعيه في القانون المدني الفرنسي وأحكام محكمة النقض الفرنسية "44". ومن هنا يمكن أن نستخلص من هذا المسلك الذي سلكه القضاء الاداري الفرنسي نتيجة تتمثل في أنه أذا كان هذا القضاء الذي انشأ فكرة التمييز بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي قد أنتهى في نهاية المطاف للالتقاء بنفس الاحكام المقررة في المسئولية المدنية فلماذا يتم تبرير هذه الفكرة في الجزائر "45" ،وأذا كان المضرور يمكن له أن يتحصل على التعويض بالاستناد ألى قواعد ألخطأ ألمدني المقررة في القانون المدني الجزائري فلماذا يرتكز الى فكرة الخطأ المرفقي لمسائلة الادارة ؟ .كما أن عدم ضرورة هذا التمييز يبرز عندما نلاحظ أن التشريع الجزائري أجاز في العديد من أحكامه للادارة بحق الرجوع على الموظف الذي تسبب بعمله غير المشروع أحداث ضرر بالغير وذلك بقصد أسترداد المبالغ التي دفعتها هذه الادارة كتعويض الى المضرور ،كما هو الحال في المادة (118) من قانون الولاية لسنة 1990 والمادة (145) من قانون البلدية لسنة 1990 علاوة على ماتقرره قواعد القانون المدني في المادتين (126،137) حيث ورد فيهما تضامن الفاعلين المشتركين في أحداث الضرر وحق الرجوع بين الفاعلين الشركاء لتوزيع عبء التعويض فيمابينهم بحسب نسبة اشتراكهم في الخطأ، وحق المسئول عن عمل الغير بالرجوع في الحدود التي يكون فيها هذا الغير مسئولا عن تعويض الضرر "46"
نخلص من كل ماتقدم أن التفرقة التي أسسها القضاء الاداري الفرنسي بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي بهدف أقامة أو نفي مسئولية الادارة عن أعمال موظفيها لانرى لها ضرورة أو أهمية عملية بعد صدور القانون المدني الجزائري عام 1975 ، انما تعتبر قواعد الخطأ المدني التي نص عليها هذا القانون كافية لأقامة مسئولية الادارة عن اعمالها الضارة ، لهذا يجب معالجة مسئولية الادارة القائمة على الخطأ في الجزائر ليس من زاوية تطبيق التفرقة بين الخطأ المرفقي والخطأ الشخصي وانما يجب النظر الى مدى صلاحية الخطأ كأساس قانوني وحيد لهذه المسئولية في وقت أصبحت فيه الدولة مسئولة عن تحقيق العدالة الاجتماعية والامن الاجتماعي للافراد من جميع المخاطر والاضرار التي قد تلحق بهم . وهو مايمكن لنا بحثه في النقاط اللاحقة
الهوامش
1- انظر المواد 214-219 ,303 من قانون الاجراءات اعلاه . 2- انظر المادة (217) –المرجع السابق
3- محيو- المنازعات – مرجع سابق- ص248.
4- في المغرب تحل الدولة محل القاضي بصفة مباشرة فتتحمل مسئولية تعويض الاضرار الناشئة عن الافعال التي ادت الى المخاصمة وذلك بموجب نص صريح ورد في قانون الاجراءات المدنية (م400)ز راجع عبد القادر باينة,مرجع سابق –ص109
للقضاء الذي يرأسه رئيس الجمهورية لها سلطة فعلية في مراقبة القاضي بحسب أحكام المادة (146) من دستور عام 1989 وبدلالة المادة (140) من هذا الدستور التي تنص على انه (( القاضي مسئول أمام المجلس الاعلى للقضاء عن كيفية قيامه بمهمته حسب الاشكال المنصوص عليها في القانون ))، كما تتوضح رابطة التبعية التي نصت عليها المادة (136) من القانون المدني المشار اليها سابقا في تلك النصوص المنظمة لمهنة القضاة في القانون الاساسي للقضاء رقم 89-21 المؤرخ في 12 ديسمبر 1989 . لذلك نرى ان القواعد العامة للمسئولية تسمح للمتضرر بمقاضاة الدولة مباشرة عند مخاصمة القضاة دون ان يكون ملزما بمتابعة القاضي اولا "5"، وهذا يعني وجود دعوى موازية لدعوى المخاصمة يجب على المتضرر اللجوء اليها بحكم القانون وفقا لماتقرره المادة (217) من قانون اجراءات المدنية المشار اليها سابقا، ويكون الاختصاص في الفصل في هذه الدعوى الموازية داخلا في اختصاص الغرف الادارية بالمجالس القضائية طبقا لاحكام المادة السابعة من قانون الاجراءات .
5- وفي المغرب يوجد نص صريح يسمح بحلول الدولة محل القاضي المخاصم لدفع التغويض عن الاضرار الناشئة عن الافعال التي ترتبت عنها مخاصمة القضاة .انظر عبد القادر باينة –تطبيقات القضاء الاداري ،مرجع سابق،ص109
6- د. رياض عيسى –- دعوى الغاء القرارات الادارية في الجزائر، مجلة الحقوق الكويتية ، العدد الرابع 1989.
7- عبد القادر باينة –مرجع سابق –ص112 ومابعدها
8- محمود حلمي –القضاء الاداري – 1977،مرجع سابق ،ص214،220
9- في تحديد مفهوم الخطأ راجع د.ابراهيم أبوالليل، المسئولية المدنية بين التقييد والاطلاق-القاهرة-1980 –ص37 ومابعدها
10- للاطلاع والتفصيل في هذه المعايير راجع الطماوي –القضاء الاداري – 1977 –مرجع سابق-ص120 ومابعدها. محمود حلمي –مرجع سابق- ص223 ومابعدها. عمار عوابدي – الاساس القانوني لمسئولية الادارة –مرجع سابق – ص111 ومابعدها.
11- أخذت بهذا المعيار المحكمة الادارية العليا المصرية في حكمها الصادر في 6/6/1959 القضية رقم 928 –س4
12-للتفصيل راجع عوابدي عمار –مرجع سابق – ص97 ومابعدها وايضا انظر
Philippe Georges-Droit public -6edit.Sirey-1986-P345 et.
13-انظر المراجع التي اشار اليها عبد القادر باينة –مرجع سابق –ص162 –هامش رقم 12
14-المرجع السابق –ص158،163 .4- الطماوي-مرجع سابق –ص126
16- يقول الطماوي في هذا الصدد ( غير ان الحقيقة التي لايمكن نكرانها والتي يرددها الفقهاء ان التمييز بين الخطأين من العسير جدا تحقيقه في الوقت الحاضر وان القضاء لايكاد يستقر على قاعدة بينة المعالم في هذا الشأن وانما يصدر مجرد حلول لحالات خاصة وكثير ما تضاربت اراء الفقهاء والمحاكم ومفوضي الحكومة بالنسبة لامر واحد ))مرجع سابق ،ص136 .بل ان البعض استخلص من هذه التطبيقات عدم جدوى وفائدة للتمييز بين الخطأين ، راجع مقالة سعاد الشرقاوي –التفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المصلحي -مجلة العلوم الادارية المصرية س10 –ع2-1968-ص211
17-على سبيل المثال راجع احكام مجلس الدولة الفرنسي التالية :حكمه في 10/2/1905 –المجموعة ص140. وحكمه في 18/2/1942 –دالوز-1942-ص114 .
18- حكم المجلس اعلاه في 30/10/1934 في قضية ( دامشيفيلو ). ولمزيد من الامثلة القضائية راجع :
G.Vedel-Droit administrative-9edit-1984-PP492-493
19- حكم المجلس اعلاه بتاريخ 13/12/1911 المجموعة ص 1185 .
20- حكم مجلس الدولة الفرنسي في 18-7-1919 .دالوز.1920.ص703
21- الطماوي –مرجع سابق- ص137 ومابعدها.
22- بهذا الخصوص تقول محكمة القضاء الاداري المصرية في حكمها الصادر في 14.3.1955 .المجموعة .س9.ص367 أنه (( فرق الفقه والقضاء الفرنسي بين أوجه عدم المشروعية المختلفة من ناحية أثر كل منهما في مجال المسئولية فذهبوا الى ان عيب الشكل والاختصاص لايكونان دائما مصدر المسئولية الادارية بخلاف أوجه عدم المشروعية الاخرى كعيب مخالفة القانون وعيب الانحراف ، فعيب الشكل في القرار الاداري لايكون مصدر المسئولية الادارية والتعويض مالم يكن مؤثرا في موضوع القرار او جوهره .ولقد جرى الفقه والقضاء في مصر هذا المجرى )).
23-راجع محمد كامل ليلة – الرقابة على اعمال الادارة – ط1،بيروت ، 1970
23- ا لطماوي ، مرجع سابق ، ص164-165 .3- عبد القادر باينة –مرجع سابق ،ص180
25- انظر الاحكام التي اشار اليها الطماوي ،مرجع سابق ، ص165 ومابعدها .
26- الطماوي ،المرجع السابق ، ص 168 ومابعدها
27- وجدت بعض الاحكام التي رفض فيها هذا القضاء الفرنسي الاعتراف بمسئولية مرفق البوليس على الرغم من عدم اتخاذه الاجراءات التي تتكفل بحرية المواطنين من اعتداء الاشقياء في الحدائق العامة ليلا . انظر حكم مجلس الدولة الفرنسي في 17.10.1948 في قضية ريتز ،المجموعة ، ص 396.
28- رأي الفقيه جيز عن الطماوي – مرجع سابق – ص185.
29- للاطلاع على دور هذا القاضي راجع كتابنا –مقدمة في القانون الاداري الجزائري،دمشق،1987 ،ص101
30- قانون رقم 62-157
31- عوابدي عمار –مرجع سابق –ص103 وهامش 150 . محيو –المنازعات – مرجع سابق –ص 215
32- محيو-مرجع سابق –ص218 . 5- نفس المراجع اعلاه
34- انظر الاسباب التي ادت الى قلة هذه الاحكام في مؤلف عوابدي عمار –المرجع السابق –ص 30 ومابعدها .
35- تأكد العمل بمحتوى هذه المادة بموجب المادة(20) من القانون الاساسي للعامل لسنة 1985.
36-انظر مايقابلها في قانون البلدية لسنة 1990 المادة ( 145).
37- وفي مصر يقول الطماوي أنه ليس لهذا التمييز من أثر في مجال توزيع الاختصاص القضائي فأذا كان مرجع الضرر الى فعل مادي انعقد الاختصاص الى القضاء العادي أيا كان نوع الخطأ واذا كان مرجع الضرر قرار اداري أنعقد ألاختصاص الى القضاء الاداري أيا كان وصف الخطأ . مرجع سابق ، ص 424.
38- رياض عيسى –مرجع سابق، ص121.
39- راجع عوابدي عمار –مرجع سابق-ص109 ومابعدها .كما انظر ص107 ومابعدها من نفس المرجع بشأن مزايا وفوائد هذا التمييز .
40- كما يعفى الموظفون والعمال العامون من المسئولية الشخصية والمدنية اذا كانت أعمالهم الضارة قاموا بها تنفيذا لاوامر صدرت اليهم من رئيس تجب طاعة اوامره وذلك طبقا لاحكام المادة 129 من القانون المدني الجزائري.
41-عن سعاد الشرقاوي، القضاء الاداري ،ط1،القاهرة،1970،ص76
42- انظر مجموعة هذه الاحكام التي اشار اليها الطماوي ،مرجع سابق،ص186 ومابعدها .كما راجع الاحكام المشار اليها في مؤلف عبد القادر باينة ،مرجع سابق ،ص 176ومابعدها ،و ص 196-197
43- الطماوي ، مرجع سابق ، ص194
44- هذا مايؤكده الطماوي ،مرجع سابق ، ص195 كما انظر بشأن تطور هذا النمط من المسئولية الدكتور علي علي سليمان – دراسات في المسئولية المدنية في القانون المدني الجزائري – ديوان المطبوعات الجزائري –الجزائر ،ط2، 1989 ص 36 ومابعدها .
45- يعتبر عوابدي عمار هذا المسلك تطورا في أحكام ألقضاء الاداري حيث يقول ( وبذلك يكون القضاء الاداري قد تخطى نظرية التفرقة الشهيرة بين الخطأين المرفقي والشخصي التي كانت تؤدي الى قاعدة عدم الجمع بين المسئولية الادارية للادارة والمسئولية الشخصية للموظف وتطور بها الى نقطة يمكن فيها التخلي عن هذه التفرقة نهائيا التي ماكانت الا صيغة من الصيغ القانونية العديدة التي تؤدي الى تحقيق فكرة العدالة).. ونرى في هذا المنطق تناقضا أذ كيف يكون التخلي عن هذه التفرقة "نهائيا" هو تطور في مسلك هذا القضاء في حين يقرر الكاتب ان هذه التفرقة هي صيغة استخدمت لتحقيق فكرة العدالة ،واذا كان القضاء الاداري قد "تطور " في هذا الاتجاه الذي يصب في التخلي عن هذه التفرقة فلماذا يطلب الكاتب من المشرع الجزائري ( التوسع في مفهوم الخطأ المرفقي وأعتناق التفرقة الشهيرة بين الخطأ المرفقي والشخصي ) خصوصا وأن هذه التفرقة أصبحت عديمة الفائدة من الناحية العملية وذلك بأعتراف مؤسسيها ومناصريها . راجع مؤلفه،المرجع السابق،ص153،239.
46- من الملاحظ ان الاحكام والقواعد التي تحكم عملية توزيع عبء التعويض بين الادارة والموظف وفقا لمايقرره القضاء الاداري والفقه الاداري هي ذات الاحكام التي كانت مقررة من قبل التشريعات المدنية . للاطلاع والمقارنة راجع عوابدي عمار –مرجع سابق –ص154-155.الطماوي ،مرجع سابق،ص202 ومابعدها .وايضا د.أحمد شوقي محمد عبد الرحمن ،الالتزام التضامني للمسئولين تقصيريا في مواجهة المضرور ،القاهرة ،1980.كط
